הצטרפו אלינו

לורם איפסום דולור סיט אמט, קונסקטורר אדיפיסינג אלית לפרומי בלוף קינץ תתיח לרעח. לת צשחמי צש בליא, מנסוטו צמלח לביקו ננבי, צמוקו בלוקריה.

הבית (משפט) תמיד מנצח: על מהפכת-הנגד השמרנית בישראל

ד״ר שוקי שגב*

 א)    הקדמה

1.      בשנים האחרונות מתעורר מדי פעם ויכוח לגבי עצם קיומה, טיבה והיקפה של מהפכת-נגד שמרנית במשפט החוקתי.[1] על פי רוב, הדיבורים על מהפכת-הנגד השמרנית מתמקדים בשני היבטים. הראשון, שינויים בנורמות החוקתיות הפוזיטיביות. כך למשל, ניתן לציין את חקיקת חוק יסוד: ישראל מדינת הלאום של העם היהודי, חוק יסוד: משאל עם, שריון חוק יסוד: ירושלים בירת ישראל, הניסיונות לחוקק פסקת התגברות ועוד.[2]

2.      השני, מינוי שופטים בעלי אג׳נדה שמרנית לבית המשפט העליון. נשיאות העליון בשנים האחרונות – מרים נאור ואסתר חיות – הקפידו להכחיש כי ניתן לחלק את השופטים הישראלים לאקטיביסטים ושמרנים,[3] וזאת בהתרסה לרצונה המוצהר של שרת המשפטים לשעבר איילת שקד למנות שופטים שמרנים לעליון.[4] אולם, נראה כי ויכוח זה הוכרע לפחות במישור התקשורתי ורבים מסווגים את השופטים סולברג,[5] דוד מינץ, יוסף אלרון, יעל וילנר[6] ואלכס שטיין,[7] כנמנים עם האגף השמרני-לאומי של בית המשפט העליון. 

3.      ברצוני להתמקד במאמר זה במהפכת הנגד השמרנית בבית המשפט העליון מתוך השוואה ולקחים ממה שהתרחש בזירה המשפטית האמריקנית,[8] ולהציע מספר הסברים מדוע מהפכת-הנגד הישראלית מתעכבת או אינה נושאת פרי ממשי. ההסברים מתמקדים בזירה המשפטית עצמה, בכללים והנהלים שהיא מתנהלת על פיהם, ובתורת המשפט השמרנית. על רקע המאמר של מארק גלנטר[9] אבחן כיצד הארכיטקטורה הבסיסית של מערכת המשפט הישראלית מגבילה את האפשרות למהפכת נגד שמרנית לאומית, ומדוע גם בהינתן חקיקה ברורה ונחושה (כגון פסקת התגברות)[10] ומינוי של שופטים שמרנים נוספים, לא סביר כי תתרחש תמורה חוקתית.

4.      כמובן, שדיון על מהפכת-נגד שמרנית מצריך הגדרה המסבירה שמרנות משפטית או חוקתית מהי.[11] לצורך הדיון הנ״ל ובהגדרה גסה, שאינה נקיה מבעיות וקשיים, שמרנות משפטית היא מחויבות לריבונות דמוקרטית, הפרדת רשויות, ריסון שיפוטי והגנה על חירויות הפרט. בהקשר הישראלי שמרנות משפטית לאומית באה לידי ביטוי בחירותו של העם היהודי לתקומה לאומית בארצו, בזכות להשתתפות והשפעה שווה של כל אזרח בהליכים פוליטיים הקובעים חוקים ומדיניות, וכי תפקידו של בית המשפט הוא לשמש בורר בסכסוכים בין צדדים בהתאם לחוק ולמסורת המשפט המקובל נוסח ישראל. השמרן המשפטי הישראלי יתנגד במידה כזו או אחרת למורשת האקטיביזם השיפוטי של הנשיא ברק, כפי שהיא באה לידי ביטוי בהרחבת זכות העמידה, בהרחבת השפיטות, בהעמקת עילת הסבירות ובתמורות המבניות של המהפכה החוקתית ששדרגו את חוקי היסוד לכלל חוקה פורמאלית והעניקו לבית המשפט את הסמכות האולטימטיבית לבטל חוקים בהתאם להם ואף מעבר.

5.      אז למה אין לנו מהפכת-נגד שמרנית?

 ב)    נדרשת הכרעה פוליטית ברורה באשר למערכת המשפט

6.      מן המפורסמות שניצחונות בקלפי מולידים ומכוננים שינויים חוקתיים.[12] הסיבה הראשונה מדוע אין לנו מהפכת נגד שמרנית היא העדרה של הכרעה פוליטית ברורה באשר לסדר יום שמרני-לאומי בכלל ובאשר למערכת המשפט ובית המשפט העליון בפרט. על פי סקרי דעת הקהל, רק ב-2015 התגבש בימין רוב לרפורמה עמוקה במשפט.[13] רוב זה מצא ביטוי פרלמנטרי, וחתר לשינוי בשדה הנורמות החוקתיות, שבא לידי ביטוי במיוחד בחקיקת חוק יסוד: הלאום.

7.       עם זאת, חלק ניכר מהיוזמות שנועדו, לכרסם במשפטיזציה (למשל, חוק היועצים המשפטים) ולהסית את המהפכה החוקתית ממסלולה (למשל, חקיקת פסקת התגברות) עוררו סערה פוליטית ומשפטית ולבסוף נבלמו בעיקר בשל עריקים ומורדים במחנה הימין,[14] אבל גם ראש הממשלה נתניהו גיבש את דעתו בדבר הצורך ברפורמה משפטית נחרצת רק לקראת תום כהונת ממשלתו הרביעית. לאחר הבחירות החוזרות ונשנות לא הצליח גוש הימין לגבש קואליציה והדברים ידועים.

8.      ומה לגבי חוק יסוד: הלאום? הרי אפשר לטעון, כי בית המשפט העליון של ברק חולל מהפכה חוקתית עם הרבה פחות עת נחקקו שני חוקי היסוד ב-1992. כאמור לעיל, מהותו והיקפו של השינוי אותו חולל חוק יסוד: הלאום מצוי תחת מחלוקת, ויש המייחסים לו חשיבות דקלרטיבית בלבד. אבל חשוב מכך, כנגד חוק יסוד: הלאום הוגשו עתירות רבות לבג״ץ, שידון בו בהרכב מורחב של 11 שופטים. התחזית הזהירה נכון להיום, היא שחוק יסוד: הלאום ישרוד את הביקורת השיפוטית של בג״ץ. אולם גם אז עצם הדיון בבג״ץ בדבר תוקפו של חוק יסוד: הלאום הוא ביטוי לאקטיביזם חסר תקדים ולא למהפכת נגד שמרנית.[15] בכל אופן, קשה להבחין בשינויים חוקתיים בעקבות חקיקת חוק יסוד: הלאום והשימוש בו נדיר.[16] דבר זה מביאני למסקנה התואמת ממצאים על מהפכות חוקתיות בארה״ב: הכרעה פוליטית ברורה (מה שלא ברור עד כמה מתקיים לגבי חוק יסוד: הלאום) יכולה להיות תנאי המטפח ומעודד תמורה פרדיגמטית במשפט החוקתי, אבל היא אינה תנאי מספיק להתרחשותה.[17] אז מה עוד צריך?

 ג)     למהפכות חוקתיות צריך רוב בבית המשפט העליון! (וגם נשיא!)

9.      זה עניין של מתמטיקה: הרוב קובע. וויליאם ברנן, השופט הפרוגרסיבי הנערץ של בית המשפט העליון האמריקאי, נהג לומר על מקום עבודתו: “אם יש לך חמישה קולות מתוך תשעה, הכול אפשרי”. בשביל מהפכת נגד חוקתית צריך רוב של שופטים שמרנים וגם נשיא שמרן. כרגע יש חמישה שופטים שמרנים מתוך חמישה עשר. אומנם, על פי רוב יושבים השופטים בהרכבים של שלושה הנקבעים באקראי על ידי האחראית על יומן ביהמ״ש.[18] אולם, בעתירות החשובות והרגישות – מהן עשויות מהפכות – מחזיקה הנשיאה חיות בסמכות להורות, כי העתירה תידון בפני ההרכב הוותיק או הרכב מורחב. בהרכבים אלה, לליברלים רוב מובטח והשמרנים הם מיעוט נרדף.

10.   כללי הוותק באיוש הרכבי העליון וסמכות נשיאי העליון להורות על הרכבים מורחבים ועל פי וותק, מעכבים ומקטינים את הסיכוי להשפעה ולרוב של האגף השמרני לאומי בעתירות בעלות פרופיל ציבורי גבוה. עד 2035 יכהנו רוב הזמן בתפקיד נשיא העליון, שופטים המסווגים כליברלים פרוגרסיביים על פי אמות המידה שציינתי קודם. אומנם לתקופה של כשלוש שנים יכהן כנשיא נועם סולברג המסווג שמרן (מאוקטובר 2028 עד ינואר 2032), אבל בלעדי רוב בעליון יכולתו לחולל מהפכת-נגד שמרנית תהיה מוגבלת ביותר. שלוש שנות נשיאותו של אשר גרוניס, שסווג כשמרן, הוכיחו שנשיא בלי רוב אינו יכול להוביל תמורות חוקתיות פרדיגמטיות.[19] תורת המשפט של בית המשפט העליון חשובה, אבל הרוב חשוב יותר ואיוש עמדת הנשיא גם. בשיטת המשפט הישראלית מדובר בתנאים מצטברים למהפכת נגד שמרנית. 

11.   ומה מונע השגת רוב שמרני בעליון? התשובה נעוצה בהרכב הועדה לבחירת שופטים ובחוק סער, הדורש רוב מיוחס של 7 מתוך 9 חברי הועדה לבחירת שופט לבית המשפט העליון. החוק שנועד להחליש את כוחם של שופטי העליון בוועדה ולהגביר את הפלורליזם בהרכב העליון,[20] למעשה מעניק להם כוח ווטו למנוע מצב בו כמות המינויים השמרנים החדשים לעליון תהיה כזו שתסכן את הרוב הליברלי. שופטי העליון, בניגוד לשרים, לחברי הכנסת, ולחברי לשכת עורכי הדין, מצביעים כבלוק אבל הם גם מה שמארק גלנטר מכנה ״שחקנים חוזרים״ ולכן הם יכולים לתכנן את מהליכיהם מפעם לפעם, ואף לאיים בהשבתת עבודת הועדה לשנים (בעוד שכהונת הפוליטיקאים בוועדה היא לזמן שאול),[21] כך שבטווח קצר או הארוך (על פי שיקול דעתם) לא יאבדו את הרוב הליברלי-פרוגרסיבי בבית המשפט העליון.

12.   ומה מונע מינוי שופטים שמרנים נוספים (מלבד סולברג) לנשיא? כלל הסניורטי. לכאורה, לפי הוראות החוק, הוועדה לבחירת שופטים בוחרת את נשיא העליון (וברוב רגיל) מקרב שופטי העליון[22] ואין חובה פוזיטיבית בדין למינוי השופט הוותיק ביותר לנשיא. ניסיונות חוזרים ונשנים של שרי המשפטים ופוליטיקאים אחרים לשנות את שיטת הסניוריטי נכשלו,[23] ועל פי הפרסומים שופטי העליון הסכימו בינם לבין עצמם כי אף אחד לא יקבל על עצמו את תפקיד הנשיא זולת על פי כלל הסניוריטי.[24]

13.   לנשיא העליון חשיבות נוספת בהקשר של מהפכת-נגד שמרנית, שכן בדומה לנהוג בעליון האמריקאי, בהרכבים בהם הוא יושב מצוי בידיו הכוח לכתוב בעצמו (או להטיל על שופט אחר על פי ראות עיניו) את נימוקי פסק הדין ראשון בין שווים.[25] השופטים האחרים יבחרו אם להצטרף או לכתוב חוות דעת משל עצמם. מדובר בסמכות שהיא קריטית – בבית משפט המתפקד תחת עומס רב, ולכתיבת נימוקים עצמאיים מחירים שונים. דוגמא לשימוש בסמכות זו על מנת לשמר את האקטיביזם השיפוטי ניתן למצוא בהחלטה שדחתה את העתירה לפסילת נתניהו מלהרכיב ממשלה.[26] הנשיאה חיות שכתבה את תמצית הנימוקים לתוצאה המרוסנת, המשיכה להיצמד להבחנה האקטיביסטית מבית מדרשם של שמגר וברק (ואפילו להרחיבה) בדבר ״כשירות לחוד ושיקול דעת לחוד״ ביחס למועמד לראשות ממשלה ולהפעלת שיקול דעת על ידי חברי הכנסת הממליצים להטיל עליו את מלאכת ההרכבה. בכך סירבה חיות, כמו גם במקרים קודמים, להכיר באי השפיטות כנימוק לדחיית העתירה, הגם שסביר להניח ולצפות כי לפחות השופטים השמרנים יסתייגו מגישה זו.[27]

14.   נקודה חשובה נוספת היא שבבית משפט עליון הפועל במסורת אנגלו-אמריקאית, בתי המשפט נמוכים, יועצים משפטים ובית המשפט העליון עצמו, מונחים לא רק על ידי התוצאה של פסק הדין, אלא גם על פי דרך ואופן הניתוח המשפטי של בית המשפט.[28] כפי שזיהה פרופ׳ מאוטנר עוד בראשית שנות התשעים,[29] אחד הביטויים המובהקים של האקטיביזם השיפוטי הוא שינוי בדרכי ההנמקה והניתוח המשפטי של בית המשפט העליון. מהפכת-נגד שמרנית תצריך שינוי באופן ההנמקה והניתוח, ולכן ״כיבוש״ עמדת הנשיא נראה תנאי הכרחי למהפכה כזו (הגם שלא תנאי מספיק).

15.   בישראל לאיוש תפקיד הנשיא חשיבות קריטית מטעמים נוספים, כמו למשל חברותו בוועדה לבחירת שופטים, אבל מספיק לציין כי גם ארל וורן בארה״ב וגם אהרן ברק בישראל שהנהיגו מהפכות חוקתיות כל אחד בארצו, עשו זאת כשהם אוחזים בהגה העליון.

 ד)    האידיאולוגיה, הרקע המשפטי והאישיות של השופט חשובים

16.   לכל שופט יש אידיאולוגיה והיא משפיעה על ההחלטות שהוא מקבל ועל הנימוקים וההצדקות להחלטות אלו.[30] על מנת שתתרחש מהפכת נגד שמרנית, עלינו להגיע למסקנה כי האידיאולוגיה של השופטים המסווגים כשמרנים עונה להגדרה של אידיאולוגיה שמרנית. אין בכוונתי במסגרת זו לנתח את האידיאולוגיה של השופטים המתויגים כיום כשמרנים, אבל ברור שהטענה של הנשיאות נאור וחיות, שאין ״חיה״ כזאת בבית המשפט העליון היא מוזרה, שלא לומר מיתממת כאשר בפסקי דין בעניין של פסילת מפלגות ומועמדים, במענקי בונוס לתיאטראות ביהודה ושומרון, ובפסיקה על חוק הפיקדון השופטים מתפלגים בהתאם לחלוקה אידיאולוגית מקובלת.

17.    מה שכן יש הבדל גדול בין למנות שמרן אידיאולוג כמו אנטונין סקאליה לבין שמרן מתון כמו קנדי או רוברטס. למידת המובהקות השמרנית של השופטים קשר ישיר לשאלה האם אנחנו חוזים במהפכת נגד. כך למשל, אורן תמיר מסווג את ההבדלים בין השופטים בתוך ״המחנה השמרני״ בסדר יורד של מובהקות שמרנית כאשר ״שטיין בקו אחד של גבהות קומה, אחריו סולברג ולבסוף מינץ״.[31] עם זאת, בהגיבו על החלטות העליון לגבי פסילת בן ארי ואישור כסיף ורשימת בל״ד, מטיל תמיר ספק באפשרות ששטיין (שלא ישב בהרכב) היה ״נכון לתת לימין את החלום הרטוב שסולברג סירב לתת לו […] מה שמראה שוב כמה הישגי הימין במערכת המשפט הם צנועים (גם אם הם מעניינים).״[32]

18.   יש הבדל ניכר גם בין למנות שמרן מובהק כמו אנטונין סקאליה לבין שמרן מתון כמו דיויד סוטר, שעבר צד לאגף הליברלי בעליון האמריקאי.[33] חלק מהשופטים השמרנים, שהימין תלה בהם תקווה לאורך השנים, כמו גרוניס, נאור, הנדל ודנציגר, איכזבו ונדדו למרכז ואפילו שמאלה. מן ההגינות לציין כי מדובר במינויים טרם כהונתה של שקד, שהתעקשה על שטיין השמרן המובהק, אבל גם אצלה מונו כמה שמרנים רכים עם פוטנציאל לנדידה כמו מינץ, אלרון ווילנר. שמרנים מתונים נוטים להיסחף לכיוון המרכז, והם מסכנים את הרוב השמרני בבית המשפט העליון. נדידת שופטים שמרנים אל השמאל מכונה ״גרינהאוס אפקט״ (אפקט החממה), על שמה של העיתונאית לינדה גרינהאוס שסיקרה עבור הניו יורק טיימס את בית המשפט העליון האמריקני במשך 40 שנה.[34] מצדדי תיאוריית הגרינהאוס אפקט, גורסים כי שופטים שמרנים נוטים יותר ויותר להצביע יחד עם השופטים הליברלים ככל שהם צוברים יותר שנות כהונה ומתוך רצון לקבל סיקור תקשורתי חיובי. אין שום סיבה להניח כי התופעה הנ״ל פוסחת על בית המשפט העליון הישראלי,[35] והיא יכולה להסביר גם כיצד הנשיא גרוניס – שנתפס ״כתקווה הגדולה של מפלגות הימין״ התברר בהמשך ״כדמות מורכבת יותר״,[36] וכיצד יורם דנציגר ״ששופטי העליון בוועדה לבחירת שופטים פשוט התקשו לבלוע אותו״,[37] ואף מצא עצמו שלא מרצון בעימות מתוקשר מול הנשיא ברק בקשר להלכה האקטיביסטית בעניין אפרופים,[38] סיים את כהונתו בעליון, כשהוא מוכתר על ידי כתבת עיתון הארץ רויטל חובל כשופט ״הליברלי ביותר בעליון״.[39] הנקודה שאני רוצה להדגיש בהקשר זה, שמהפכת נגד שמרנית אמתית אינה יכולה להימדד על ידי ספירת ראשים פשטנית של תיוג בעת המינוי ומצריכה בחינה ומעקב לאורך זמן, וכי בחינה כזאת תראה שכמה שופטים, שתויגו כשמרנים (ואפילו שמרנים דתיים) התבררו כלא כאלה.[40]

19.   בנוסף, הרקע המקצועי והאישיות של השופט קובעים. ההישג הגדול ביותר של האקטיביסטים בבית המשפט העליון הוא מניעת מינויים של משפטנים בעלי שיעור קומה המזוהים עם התנגדות מוצהרת למהפכה החוקתית והאקטיביזם במשפט הציבורי,[41] כך למשל סוכל מינויה של פרופ׳ רות גביזון בתואנה שיש לה אג׳נדה[42] ושל פרופ׳ גידי ספיר בשל טענות על מזג שיפוטי.[43] התנגדות למינוי מועמד בטענה שיש לו אג׳נדה או כי אין לו מזג שיפוטי, היא לעיתים קרובות כסות להתנגדות לאידיאולוגיה השיפוטית שלו, תוך ניסיון להסית את הוויכוח מהעיקר לטפל. אבל מעבר לכך, מהפכות משפטיות דורשות סוג מסוים של אנשים, אישיות מסוימת, ידע מקצועי מסוים ומנהיגות שיפוטית.[44] כרגע בתוך האגף הליברלי של בית המשפט העליון יושבים מומחי משפט חוקתי – ברק-ארז, פוגלמן, מזוז – והאפשרות לאתגר אותם במהפכת נגד שמרנית מצריכה מינוי שופטים שמרנים מובהקים, שתחום המומחיות שלהם הוא חוקתי (ויסלחו לי כל מומחי המשפט הפרטי). 

20.   זה מוביל אותי לנקודה הבאה: למחנה השמרני-לאומי בישראל יש מחסור במלאי של מועמדים לשיפוט בעליון. במאמר בניו יורק טיימס שכותרתו ״צריך כפר שלם כדי לגדל קאוונו״,[45] הסביר דיוויד ברוקס כי השופט ברט קאוונו – המינוי האחרון של טראמפ לעליון האמריקני, הוא תוצר של קהילת הפדרליסט: תשתית שמרנית המגייסת כישרונות משפטיים, מעצבת ומטפחת אותם ואחראית לשיגורם לכס השיפוט. זהותו של הנשיא הרפובליקני אינה משנה. תשתית קהילת הפדרליסט היא שמניעה את הפרויקט כולו. אם מינויו של קאוונו היה מיורט בסנאט, הרי שלפדרליסט עשרות מועמדים אחרים, שיכולים למלא את התפקיד הפנוי, לא פחות חכמים ולא פחות שמרנים. דבר זה הושג בתהליך דגירה של עשרות שנים בארה״ב, וכולנו תקווה שהפורום הישראלי למשפט וחירות יוכל ללכת בדרך הפדרליסט האמריקאי.

21.   כרגע מלאי המועמדים השמרנים המובהקים לעליון בישראל הוא נמוך. אך גם כאן ניתן ללמוד ממהפכת הנגד השמרנית בארה״ב. בעבר מועמדים שמרנים לעליון האמריקאי נזנחו כאשר נתגלו קשיים במינוי. בשני המינויים האחרונים, שינה המחנה השמרני את דפוס פעולתו על מנת להתגבר על סרבנות הדמוקרטים ועל טקטיקות ״רצח האופי״, שהפכו לנשק המועדף כנגד מועמדים שמרנים. כך למשל לאחר בחירות 2016 הפעילו הרפובליקנים בסנאט את ״האופציה הגרעינית״, ששינתה את גודל הרוב שבו מאשרים שופט לעליון, על מנת לאפשר את מינויו של גורסאץ׳. ב-2018, וכנגד כל התחזיות, התעקשו הרפובליקנים על מינויו של קאוונו, ופתחו במתקפת נגד משל עצמם. בתרגום לעברית: יש להתעקש על מינוי שופט שמרן מובהק גם במחיר של השבתת הוועדה לבחירת שופטים – נשק שבו לדברי נעמי לויצקי[46] איימו להשתמש שופטי העליון החברים בוועדה – ואף להביא לשינוי הליכיה או הרכבה אם הדבר לא יאפשר מינוי שופטים שמרנים מובהקים לעליון.

 ה)   בעיות של (שופטים) שמרנים

22.   מהפכת נגד דורשת שינוי רדיקלי וזה יותר קשה למי שמחזיק בגישה שמרנית חוקתית. כך למשל שופט שמרן יחזיק בעמדה של ריסון שיפוטי הכוללת על פי רוב מחויבות לדרישות של זכות עמידה, שפיטות, בשלות וניקיון כפיים. דבר זה יגביל את יכולתו להתערב בשדה החוקתי ולהוביל תמורות פרדיגמטיות. הפסיביות של השופט השמרן היא קושי שניתן להתגבר עליו. אבל גם כאן נדרשת תשתית משפטית החיצונית לבית המשפט, ובעיקר הכוונה למתדיינים וארגוני משפט (דוגמת קהלת, התנועה למשילות ודמוקרטיה, רגבים ובצלמו) המייצרים, משווקים וצורכים שינויים חוקתיים. היכולת ״להזיז״ את החוק תלויה בין היתר ביכולתם של ארגונים חברה אזרחית לקלוט את האיתותים של השופטים השמרנים ולייצר סכסוכים שיענו לדרישות הסף על מנת שהשופט השמרן יוכל לפעול לגופה של האג׳נדה החוקתית השמרנית. חולשתו של מבנה שמרני תומך בישראל הוא הסבר נוסף להעדרה של מהפכת-נגד חוקתית משמעותית, אך בשנים האחרונות אנחנו רואים שינויים גם בתחום זה.

23.   יתרה מזה, מן המפורסמות ששופטים שמרנים מוגבלים על ידי הטקסט החוקתי, ההיסטוריה החוקתית, תקדימים, מנהגים ומסורות. בישראל קיימת בשלב זה שכבה עבה של תקדימים אקטיביסטים פרוגרסיביים של בית המשפט המהפכני. בסביבה משפטית זו הקושי להוביל מהפכת נגד שמרנית הוא ניכר. השופט השמרן ניצב בפני דילמה, האם הוא מסתפק בשינוי אינקרימנטלי של הדין או שינוי סיטונאי של הלכות. הדבר דומה להבדל בין שיפוץ מרפסת, חזית בניין או חניה, לבין הרס טוטאלי של הכפר על מנת לחזור למקורות. דוגמא להכרעה בדילמה כזו ניתן לזהות אצל השופט שטיין בשני פסקי דין שהתייחסו לשאלת הייצוג של המדינה בערכאות המשפטיות, שבניגוד לחבריו האקטיביסטים הגורסים כי המדינה מדבר בקול אחד והוא קולו של היועץ המשפטי לממשלה, סבר כי יש מקום לקבוע חריג לעיקרון זה שיחול במקרים של חילוקי דעות לגיטימיים בנוגע ליישומם של כללי ועקרונות משפטיים גמישים כגון סבירות, מדתיות וכיוצא באלה. השופטים האקטיביסטים הפנו את תשומת ליבו של שטיין לקיומם של תקדימים שאינם מכירים בחריג כה רחב. שטיין הטיל ספק האם אכן מדובר בתקדימים מוצקים וחזר למקורות וכתב כי הליך משפטי אשר משתיק את אחד מבעלי הדין ומונע ממנו את ההזדמנות להשמיע את טענותיו:

“להליך כזה לא נוכל לקרוא בשם ״משפט״ אפילו ברמה מושגית הכי בסיסית, כשם שלא נקרא למשחק ״כדורגל״ אחרי שניווכח שאחת הקבוצות היריבות מקבלת הזדמנות לנצחו על ידי בעיטת כדור לשער ללא שוער ממרחק של חמישה מטרים.”

24.   זה מביא אותי לנקודה הבאה: המשפט הישראלי מתאפיין בהיחלשות של הלכת התקדים המחייב. הדבר הזה פוגע ביכולתם של שופטים שמרנים לחולל מהפכת נגד. ראשית, כי שמרנים אמורים לכבד תקדימים – כמו שראינו בדוגמא לעיל – ואם התקדימים כרגע הם תקדימים של בית המשפט המהפכני, הרי שבעצם הם צריכים להישמע להם. כמובן, שזה איננו אומר שהמשחק מוכרע, והתנהלותו של שטיין מוכיחה זאת. יש צורך בידע ושליטה בכישורים משפטיים קלאסיים, דוגמת הבחנה בין עיקר לטפל, צמצום תקדימים לעובדות ונסיבות, ובעיקר חזרה למקורות ומושגים בסיסיים של המשפט המקובל, שיאפשרו קידום ערכים ומטרות שמרניות. בהקשר זה, יתקלו השופטים השמרנים במה שפרופ׳ בארי פרידמן מכנה שיטה של ״חמקנות חוקתית״, כרסום הדרגתי ואיטי של ההלכות והתקדימים של בית המשפט ולא בדרך של התעמתות עימם והפיכתם באופן מפורש.[47] בישראל המצב הוא חמור יותר, שכן תורת המשפט של בית המשפט של ברק יצרו היחלשות של הלכת התקדים המחייב, ומרבית ההלכות האקטיביסטיות מצויות באימרות אגב. שופטים שמרנים יכולים לבוא ולעשות דברים במוצהר – אבל אז הם צריכים לשלם מחירים שהאקטיביסטים לא צריכים.

 ו)      לסיכום

אז מה צריך כדי שתהיה מהפכה? 1) הכרעה פוליטית וחקיקה נחרצת; 2) רוב של שופטים שמרנים ונשיא בבית המשפט העליון. הדרך לשם עוברת דרך שינוי הרכב הוועדה לבחירת שופטים, ביטול כללי הוותק בהרכבים, וביטול כלל הסניוריטי בבחירת נשיא. 3) בחירת שופטים שמרנים מובהקים בעלי תחום מומחיות במשפט הציבורי ולא שמרנים רכים מהשדה המשפט הפרטי. 4) מבנה משפטי תומך מבחוץ: עותרים, אנשי אקדמיה ומועמדים לשיפוט. 5) פיתוח תורת משפט שמרנית המסוגלת להגיב לתורת המשפט האקטיביסטית ולהתגבר עליה.


* ד״ר שוקי שגב הוא מרצה בכיר בבית הספר למשפטים האקדמית נתניה וכן חבר הוועדה המייעצת של הפורום הישראלי למשפט וחירות. ברצוני להודות גיל ברינגר, נטעאל בנדל, מנדי ברנדלר, לג׳וני גרין, בקי הדמן-סמולנסקי, עדן חיים, אורי ישראל פז, רלין סלמן, ישראל רוזנברג ואורן תמיר על הערותיהם ועזרתם.   

[1] אילן סבן “תגובת-הנגד הפוליטית ל’מהפכה החוקתית'” המרחב הציבורי גיליון 13, בע’ 13 (2017—2018); אייל גרוס “מבוא: מהפכות חוקתיות ואנטי חוקתיות” Icon-S-Il Blog (3.10.2018); גילה שטופלר “פסקת ההתגברות, חוק הלאום ותהליך השחיקה הדמוקרטית” Icon-S-Il Blog (7.10.2018); רויטל חובל ״המהפכה השמרנית, סיכום ביניים: האם שופטי העליון החדשים עומדים בציפיות של שקד?״ הארץ (6.7.18); יהודה יפרח ״כששמרנות וימיניות מתנגשות״ מקור ראשון (28.8.19); גיל ברינגר ״אכזבת השמרנים החדשים: למה השופטים השמרנים סופגים ביקורת גם מימין״ גלובס (13.9.19); ביני אשכנזי ״האם איילת שקד הצליחה לעשות מהפכה בבית המשפט העליון״ The Marker (10.2.19); שמחה רוטמן ״ניצנים של שינוי? שופטי בג״ץ הפתיעו בפסיקה שמרנית״ מידה (21.6.18); משה גורלי ״שקד בגדה בחילוניות: המחיר של שופטים שמרנים בבג״ץ״ כלכליסט (21.11.18); משה איפרגן “המהפכה שלא היתה: איילת שקד עובדת על כולכם” מידה (27.1.19); עינת קורמן “סיכום הקדנציה של שקד: עדין לא מהפכה, אבל הכיוון הוא נכון״ מידה (3.2.19).

[2] על הפרשניות השונות לגבי מהות והיקף השינוי של חוק יסוד: ישראל מדינת הלאום של העם היהודי ראו: אביעד בקשי “האם חוק הלאום שולל את הזכות לשיוויון?” Icon-S-Il Blog (21.10.2018); מיטל פינטו “מדוע חוק הלאום כן משנה לרעה את מעמדה של השפה הערבית בישראל” Icon-S-Il Blog (31.10.2018); איל בנבנישתי ודורין לוסטיג “שיקוי הלאומיות” Icon-S-Il Blog (24.10.2018); חסן ג’ברין “מהי גזענות במשפט הישראלי וחוק הלאום” Icon-S-Il Blog (28.10.2018). 

[3] אסתר חיות דברים במושב הפתיחה בכנס העמותה למשפט ציבורי מלון דן כרמל (3.1.19); מרים נאור דברי פרדה בטקס פרישת המשנה לנשיאה א׳ רובינשטיין (13.6.17). דברים ברוח דומה השמיע גם השופט אליקים רובינשטיין בשיחה בגל״צ: ״השופט בדימוס רובינשטיין: התיוג של שמרן או אקטיבי – ברברת במידה רבה״ גל״צ (13.2.18).

[4] ״שקד: אפעל לכך ששופטי העליון יהיו שמרנים יותר״ הארץ (24.2.12); ״שקד: בג״ץ כבר לא סניף של מרץ, הוא מייצג את כל האוכלוסיה בישראל״ הארץ (6.9.18).

[5] ראו יובל יועז ״משגב, תעזוב את סולברג״ הארץ (30.1.17);  אולם ראו משה גורלי ״הישמרו משמרנים: פסק הדין בעניין מס דירה שלישית מספק חומר למחשבה״ כלכליסט (8.8.17).

[6] שרון פולבר ״מהפכה בעליון: שלושה מארבעת השופטים שנבחרו – שמרנים״ הארץ (22.2.17); מור שמעוני ״שלושה שופטים שמרנים בדרך לעליון״ מעריב (22.2.17).

[7] אלירן טל ״הושבע שופט שמרן לעליון: ׳יש לכבד את מומחיות מקבלי ההחלטות׳״ חדשות 20 (9.8.18).

[8] שלושה ספרים מצוינים מספרים את שהתרחש בזירה המשפטית האמריקנית בכל הקשור למהפכת-הנגד השמרנית: Steven M. Teles, The Rise of the Conservative Legal Movement: The Battle for Control of the Law (2008); Ann Southworth, Lawyers of the Right: Professionalizing the Conservative Coalition (2008); Amanda Hollis-Brusky, Support Structure and Constitutional Change: Teles, Southworth, and the Conservative legal Movement, 36 L. & Soc. Inquiry 516 (2011). להשוואה בין קווי המתאר הפוליטיים משפטיים של התנועה השמרנית המשפטית האמריקאית והישראלית ראו Rafi Reznik, The Rise of American Conservatism in Israel, 8 Penn. St. J.L.& Int’l Aff. (forthcoming 2020).

[9] Marc Galanter, Why the Haves Come out Ahead: Speculations on the Limits of Legal Change, 8 L. & Soc’y Rev. 95 (1974).

[10] שמחה רוטמן ״זה לא יגמר בלי חקיקה נחושה״ ישראל היום (7.5.20);

[11] הגדרת המושג שמרנות חוקתית או משפטית אינה משימה קלה, שכן כמו הגדרות אחרות, היא עשויה להיות רדוקטיבית ואף לקבל תוכה שניות או לפחות כמה קווי תפר גסים, שגם אם אינם פורמים את ההגדרה לגמרי יש בהם פוטנציאל לחיכוך בתוך המחנה השמרני עצמו. על האמביוולנטיות של מושג השמרנות החוקתית: Gary Lawson, Conservative or Constitutionalist, 1 Geo. J.L. & Pub. Pol’y 81 (2002) על הבעיות של תיאוריה חוקתית שמרנית ומדוע שמרנים אינם זקוקים לתיאוריה החוקתית לפחות לא במידה שליברלים זקוקים לתיאוריה חוקתית, ראו: Mark Tushnet, Conservative Constitutional Theory, 9 Tul. L. Rev. 910 (1985).

[12] הכתיבה בנושא זה, המכונה לעיתים “חוקתנות עממית”, מגוונת ביותר: Bruce A. Ackerman, We the People: Foundation (1993); Jack M. Balkin & Sanford Levinson, Understanding the Constitutional Revolution, 87 Virginia L. Rev. 1045 (2001); Larry D. Kramer, The People Themselves: Popular Constitutionalism and Judicial Review (2004). לכתיבה ישראלית בנושא חוקתנות עממית ראו גדעון ספיר ושאול שארף “חוקתנות עממית” מחקרי משפט ל 161 (2015).   

[13] ראו למשל תמר הרמן, אלה הלר, חנה כהן ודנה בובליל מדד הדמוקרטיה הישראלית 2015 (2015) בע׳ 91. השוו תמר הרמן, אור ענבי, וויליאם קביסון, ואלה הלר מדד הדמוקרטיה הישראלית 2019 (2019) בע׳ 65–66.

[14] ״כחלון: נתנגד בכנסת לפסקת ההתגברות, פגיעה בשלטון החוק״ כלכליסט (6.5.18).

[15] ראו מני מאוטנר ״אנשי המשפט החוקתי משחקים באש״ הארץ (8.10.18); דניאל פרידמן ״חוק הלאום רע, אבל בג״ץ לא השאיר ברירה״ Ynet (15.8.18); רות גביזון ואור בסוק ״חוק הלאום הוא טעות, אך אסור לבג״ץ לתקנה״ הארץ (7.5.19).

[16] אורי אהרונסון גורס כי התעלמותו של בית המשפט העליון מחוק הלאום בפסק הדין בעניין פסילת רשימות ומועמדים לכנסת ה-21 מעלה את האפשרות ״ששופטי בית המשפט החליטו – כולם כאחד! – שחוק הלאום אינו אלא טקסט הצהרתי בלבד, שאינו נושא משקל נורמטיבי אכיף, ואף אינו משפיע על הפירוש הנכון של הוראות חוקתיות אחרות״, ראו אורי אהרונסון ״האם בג״ץ כבר ביטל את חוק הלאום? על הנימוקים לפסק הדין בעניין פסילת רשימות ומועמדים לכנסת ה-21״ ICON-S-IL (1.8.19).

[17] כנראה שמדובר בתנאים מצטברים או בשילוב של תנאים. הכתיבה בנושא זה רחבה ביותר ואסתפק במספר ציוני דרך Gerald N. Rosenberg, The Hollow Hope: Can Courts Bring about Social Change? (2nd ed., 2008); Ronald Kahn, The Supreme Court and Constitutional Theory 1953-1993 (1994); Ruti G. Teitel, Transitional Justice 191-212 (2000); Bruce Ackerman, We the People: Transformation (1998); Bruce Ackerman, We the People: the Civil Rights Revolution (2014).

[18] ראו דברי נשיאת העליון מרים נאור דברים בטקס פתיחת כנס לשכת עורכי הדין במלון דן אילת ביום 21.5.17 (2017).

[19] עפרה אידלמן ״שומר הסף: שנה לכהונת אשר גרוניס״ הארץ (2.3.13): ״…במבחן התוצאה לא חל שינוי גדול הפסיקות בג״ץ מתקופתם ביניש וברק.״ השוו יובל יועז ״גרוניס לא כזה שמרן״ גלובס (22.9.13).

[20] ״אושר בכנסת: למינוי שופטים לעליון יידרש רוב מיוחס של 7 מ- 9 חברי הוועדה למינוי שופטים״ גלובס (29.7.08); מארק שון ״חוק סער קם על יוצרו: התפוצצה ישיבת הוועדה למינוי שופטים״ כלכליסט (22.9.08).

[21] ראו נעמי לויצקי העליונים: בתוככי בית-המשפט העליון: מהדורה מורחבת – העליונים החדשים 2017 (2017) בע׳ 425. 

[22] בכך שונה שיטת המשפט הישראלית משיטת המשפט האמריקנית, שבה יכול הנשיא לבחור למנות לנשיא העליון גם מי שאינו נמנה על שופטי העליון הפדראלי ואפילו מישהו מחוץ למערכת המשפט הפדראלית. למעשה, רק במקרים ספורים בחר הנשיא האמריקני למנות לנשיא שופט מתוך בית המשפט העליון עצמו. על הבעיות בשיטת הסניורטי הישראלית ראו יהושע (שוקי) שגב ״על שופטים ונקניקיות״ Icon-s-il Blog (14.8.17).

[23] ״רמון: אבדוק את מינוי בייניש לנשיאת העליון; ׳הכל פתוח – אינני כבול לנוהג׳״ גלובס (24.5.06); חן מענית ״שקד: ביטול שיטת הסניוריטי לא יביא לפוליטיזציית שופטים״ גלובס (9.7.17).

[24] לויצקי, לעיל הערה 12, בע׳ 420.

[25] בבית המשפט העליון האמריקאי כאשר הנשיא נמצא בדעת הרוב הוא שמחליט מי יכתוב את דעת בית המשפט. מכיוון שבוועידת השופטים הנשיא מצביע אחרון, הרי שעולה אצלו דילמה האם לכתוב דעת מיעוט או לחלופין להתהפך להצטרף לדעת הרוב ולכתוב בעצמו את דעת הרוב, ועל ידי הנמקה לצמצם את ההלכה שנקבעה על ידי בית המשפט. לשימוש בטקטיקה זו על ידי הנשיא רנקוויסט, ראו: Frank Guliuzza III, Protecting Judicial Leadership: Did Rehnquist Prefer to Switch than Fight, 29 Willamette L. Rev. 151 (1993).

[26] בג״ץ 2592/20 התנועה למען איכות השלטון בישראלי נ׳ היועץ המשפטי לממשלה, פורסם בנבו (6.5.20).

[27] לביקורת התנהלות הנשיאה חיות בעניין זה ראו טליה איינהורן ״מפלגת בג״ץ פה אחד – פי הנשיאה חיות״ מידה (8.5.20): ״תמצית הנימוקים שפרסמה נשיאת העליון בדיוני השבוע בעתירות לבג״ץ משקפת את דעתה שלה אך מעלימה חילוקי דעות בין השופטים ודעות נוגדות בכלל״. השוו שוקי שגב ״את ההכרעה יש להותיר למשפט הציבור בבחירות״ ישראל היום (25.12.20) השערה שהעברת העתירה להרכב הוותיק נועד לשלוט בנימוקי הדחיה של העתירה ולהותיר אפשרות להתערבות עתידית של בג״ץ.

[28] ראו: Antonin Scalia, The Rule of Law as a Law of Rules, 56 U. Chi. L. Rev. 1175, 1177 (1989).

[29] מנחם מאוטנר ״ירידת הפורמליזם ועליית הערכים במשפט הישראלי״ עיוני משפט יז 503 (1993).

[30] ראו: Erwin Chemerinsky, Of Course Ideology Should Matter in Judicial Selection, 7 Nexus 3, 4 (2002); Erwin Chemerinsky, Political Ideology and Constitutional Decisionmaking: The Coming Example of the Affordable Care Act, 75 L. & Contemp. Probs. 1, 12 (2012)

[31] אורן תמיר ״שטיין > סולברג > מינץ ? (בעקבות החלטות הפסילה)״ בלוג The Long March (18.3.19).

[32] שם, שם.

[33] לא במקרה שאגת הקרב של משפטנים שמרנים בארה״ב: ״לא עוד סוטר״.

[34] ראו: Martin Tolchin, Press is Condemned by a Federal Judge for Court Coverage, The New York Times (15.6.92).

[35] ראו בהקשר זה מאמר מצוין: Lawrence Baum & Neal Devins, Why the Supreme Court Cares about Elites not the American People, 98 Geo. L.J. 1515 (2010)

[36] עפרה אידלמן ״שומר הסף: שנה לכהונת אשר גרוניס״ הארץ (2.3.13): ״…במבחן התוצאה לא חל שינוי גדול הפסיקות בג״ץ מתקופתם ביניש וברק.״ ראו גם יובל יועז ״גרוניס לא כזה שמרן״ גלובס (22.9.13).

[37] כרמל בן צור ״הדרך לבית המשפט העליון: איך הפך עו״ד ד״ר יורם דנציגר למועמד לכהונת אחד השופטים הרמים ביותר בישראל״ The Marker (3.8.07).

[38] אלה לוי-וינריב ״אהרן ברק ליורם דנציגר: דבריך דברי הבל ואתה שולף מהמותן״ גלובס (1.6.10).

[39] רויטל חובל ״הליברי ביותר בעליון: יורם דנציגר סיים כהונתו, חמש שנים לפני גיל הפרישה״ הארץ (1.3.18).

[40] שם נוסף שעולה לי לראש הוא השופט ניל הנדל, שאמצעי התקשורת הכתירו אותו בעת מינויו כשופט שמרן דתי.

[41] דברים מפורשים ברוח זו אמרה פרופ׳ סוזי נבות, כשהנשיאה ביניש מאזינה לה בקשב ואינה מביעה התנגדות, בכנס בפקולטה למשפטים שנערך לכבוד 20 שנה למתן פסק הדין בעניין בנק המזרחי: ״אני רוצה להגיד הערה אחרונה לעניין המושג הזה שנקרא לגיטימיות של פסק הדין [בעניין בנק המזרחי], מבחינתי זה מאוד חשוב השאלה מי טוען שפסק הדין איננו לגיטימי, הכנסת יכולה להגיד שפסק הדין לא לגיטימי, חלק מהאקדמיה כתב שפס״ד איננו לגיטימי, אבל מה שהכי חשוב זה שבית המשפט העליון בעשרים שנה האחרונות לא נשמע אפילו קול אחד בתוך בית המשפט העליון שבעצם חלק על הלגיטימיות של בנק המזרחי ויש לזה חשיבות עצומה… זה אומר שבית המשפט העליון לפחות איתן במהלך שנעשה כולו על כל דעותיו וכל השקפותיו וזה משהו אופטימי שאנחנו נצא ממנו היום״. https://www.youtube.com/watch?v=XyB_GAW2a0U&t=4886s

פרופ׳ נבות לא המשיכה להסביר כיצד הושגה ושומרה אחדות דעות זו במשך 20 שנה בבית המשפט העליון למרות שהתשובה די ברורה: יובל יועז ״ברק מתנגד למינוי גביזון: האג׳נדה שלה אינה ראויה״ הארץ (12.11.05).

[42] על ״האג׳נדה״ של גביזון ניתן לקרוא במאמרה: רות גביזון ״המהפכה החוקתית – תיאור המציאות או נבואה המגשימה את עצמה?״ משפטים כח 21 (1997).

[43] לויצקי, לעיל הערה 12, בע׳ 425–426. שרון פולבר “המהגרים והילדים: מאחורי הקלעים של הראיון של המועמד של שקד עליון” הארץ (20.2.17).

[44] ראו ברוח זו ישראל הראל “שקד, אין לך במה להתגאות” הארץ (24.2.17): “שרת המשפטים מתגאה בבחירת שופטים שמרנים לבית המשפט העליון, ומכריזה בפני קהל בוחריה שגרמה למהפכה וחוללה היסטוריה. אולם האמת היא שאין כאן אפילו תחילת מהפכה, בוודאי שלא נעשתה כאן היסטוריה. …מי שהיו בסוד המיקח והממכר של הבחירות טוענים, ששקד לא התעקשה על מינויים של אלה המסוגלים להוביל ערכה נגד האקטיביזם השיפוטי, ולמעשה אף הקריבה אותם לטובת מועמדי פשרה. שופטים הנבחרים בסדר גמור, אמר לי גורם המקורב לגוף הבוחר, אך לא כאלה שיכולים להצדיק את התקווה לשינויים. מהפכנים הם לא. אחד הבודדים שהציב משנה מחקרית־משפטית מסודרת ומקיפה נגד המהפכה החוקתית הוא פרופ’ גדעון ספיר. בהשקת ספרו (“המהפכה החוקתית — עבר, הווה ועתיד”), שכולו ביקורת חריפה ומנומקת נגד מהפכה זו, נכח גם אהרן ברק. הוא חלק לספיר שבחים על אבחנותיו, נימוקיו ורמתו האקדמית של החיבור, אולם הגן, מובן מאליו, על השקפת עולמו. הייתי שם, והתרשמתי שהנה עלה לבמה המשפטית־אקדמית תיאורטיקן בעל שיעור קומה וגם בעל אג’נדה ברורה ותקיפה שמסוגל להתמודד עם ברק במגרש שלו.

[45] מאמר דעה בניו יורק טיימס: David Brooks, It Took a Village to Raise Kavanaugh, The New York Times (July 9, 2018).

[46] לויצקי, לעיל הערה 12, בע׳ 425.

[47] Barry Friedman, The Wages of Stealth Overruling (With Particular Attention to Miranda v. Arizona), 99 Geo. L.J. 1 (2010).  

שיתוף ב facebook
שיתוף ב twitter
שיתוף ב whatsapp
שיתוף ב email
שיתוף ב print