הצטרפו אלינו

לורם איפסום דולור סיט אמט, קונסקטורר אדיפיסינג אלית לפרומי בלוף קינץ תתיח לרעח. לת צשחמי צש בליא, מנסוטו צמלח לביקו ננבי, צמוקו בלוקריה.

פסק דין התקציב הדו-שנתי ותיקונים חוקתיים: אי דיוקים בחוות דעתו של המשנה לנשיאה מלצר

עו”ד שמעון נטף הינו חוקר בפורום קהלת למדיניות. עו”ד נטף מבקש להודות לעו”ד שי-ניצן כהן ולד”ר אביעד בקשי על הערותיהם המועילות.

“דוקטרינת התיקון החוקתי שאינו חוקתי” עוסקת בשאלה האם בתי משפט מוסמכים להעביר ביקורת שיפוטית לא רק על חקיקה רגילה, אלא גם על תיקונים לחוקה. בשנים האחרונות אנו עדים לעיסוק גובר בדוקטרינה בספרות ובאקדמיה, בישראל ובעולם. אחד החיבורים המרכזיים אשר עסקו בה הוא ספרו של פרופ’ יניב רוזנאי, אשר זכה לתפוצה בינלאומית (רוזנאי אף צוטט על ידי בתי משפט לחוקה ברחבי העולם), ובו הוא מתאר ומנתח את גישותיהן של שיטות המשפט השונות בעולם בדבר קיומן של מגבלות על סמכות תיקון החוקה.[1] אולם, אותו עיסוק גובר לא התמצה בספרות האקדמית בלבד, אלא גלש גם לפסיקת בית המשפט העליון בישראל. בשנים האחרונות הוגשו עתירות רבות נגד תיקונים לחוקי יסוד (למשל “חוק ההדחה” הידוע),[2] ואף נגד כינון חוקי יסוד חדשים (דוגמת חוק-יסוד: ישראל מדינת הלאום של העם היהודי).[3]

בעיה מרכזית הניצבת בפני העותרים כנגד חקיקת יסוד בישראל היא ששיטת המשפט המקומית אינה מעניקה לבית המשפט סמכות בסוגיה – לא מפורשת ולא משתמעת. אין במשפט הישראלי נורמה עליונה על חוקי היסוד, ובהתאם, קיימת מניעה עקרונית מבית המשפט לבחון את תוקפם. למעשה, עיון בגישות השונות לביקורת שיפוטית על תיקוני חוקה בעולם מוביל למסקנה שאף אחת מהן כלל לא ישימה בישראל. בישראל אין הוראות כתובות מפורשות המגבילות את סמכות כינון חוקי היסוד, אין חוקה שלימה או אפילו מנגנון תיקון חוקה מסודר. לפיכך, אין כל אפשרות להחיל במחוזותינו דוקטרינה פוזיטיבית בדבר התיקון החוקתי שאינו חוקתי.[4]

חרף הבעייתיות המובנית הזו, בית המשפט העליון סירב לשלול את תחולתה של הדוקטרינה בישראל. בשורת פסקי דין חזר בית המשפט על הקביעה כי יש מקום להחלת הדוקטרינה בישראל, אולם נמנע מלעשות בה שימוש בפועל.[5] ברשימה זו אני מבקש להדגים כיצד שוגה בית המשפט העליון בהבנת הבסיס התאורטי שעליו נשענת הדוקטרינה, על ידי ניתוח פסק דינו של המשנה לנשיאה חנן מלצר בפרשת התקציב הדו-שנתי.[6]

פסק הדין בעניין התקציב הדו-שנתי עוסק בעתירה כנגד חוק-יסוד: תקציב המדינה לשנים 2017 ו-2018 (הוראות מיוחדות) (הוראת שעה) (המכונה “חוק תקציב דו-שנתי”). הוראת השעה האמורה נחקקה כחוק יסוד, ולא כחוק רגיל, שכן בחוק-יסוד: משק המדינה נקבע מנגנון תקציב חד-שנתי, אותו היא נועדה לשנות באופן זמני.[7] מאחר שמדובר בחוק יסוד, עסק פסק הדין בהרחבה בשאלת סמכותו של בית המשפט להעביר ביקורת שיפוטית על חקיקת יסוד, ובפרט בתחולתה של דוקטרינת התיקון החוקתי שאינו חוקתי בישראל. בסופו של דבר, הוציא בית המשפט “התראת בטלות” להוראת השעה, בהסתמך על דוקטרינה ייחודית שאינה מיושמת באף שיטת משפט ידועה בעולם – דוקטרינת השימוש לרעה.[8]

בדומה לשאר השופטים, ונוכח הקשיים הברורים שבתחולת דוקטרינת התיקון החוקתי שאינו חוקתי בישראל, תיאר המשנה לנשיאה הש’ מלצר בפסק דינו את האופנים השונים המוכרים בעולם לבחינה שיפוטית של תיקוני חוקה. כך כתב, תוך הפנייה לספרו של רוזנאי דלעיל:

“על-פי ספר רוזנאי (שם בעמ’ 144-141) ניתן לתקוף תיקון חוקתי בטענה שאיננו חוקתי – באחת (או יותר) משלוש עילות:

א) אם הוא מפר סעיף מפורש בחוקה, שאמור להיות ‘נצחי’ (אין כזה בנמצא אצלנו בחוקי היסוד ולכן עילה זו איננה רלבנטית לגבינו).

ב) אם הוא חורג מהותית מיסוד בסיסי ביותר של עקרונות המדינה והעם, או של השיטה המשפטית הנתונה (אצלנו ניתן להחיל זאת, למשל, על מהותה של ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית).

ג) אם התיקון נעשה שלא בתום לב, במשמעותו ובנפקותו המשפטית העמוקה של מושג זה (עילה זו היא הבסיס לסעד ‘התראת הבטלות’ לעתיד, שעליו החלטנו בפסק דין זה).”[9]

בהמשך, פירט הש’ מלצר מדוע לדעתו העילה השניה לא חלה בנוגע להוראת השעה, וזאת מאחר שהיא אינה “חורגת מהותית מיסוד בסיסי ביותר של עקרונות המדינה והעם, או של השיטה המשפטית בישראל”.[10] אולם, מדבריו עולה באופן ברור כי לשיטתו אכן קיימת בשיטת המשפט הישראלית הגבלה משתמעת על סמכות חקיקת היסוד.[11]

נניח לעת עתה לעילה הראשונה, שכן הש’ מלצר צודק בציינו שחוקי היסוד בישראל אינם כוללים פסקת נצחיות, ומשכך עילה זו אינה רלוונטית במחוזותינו.[12] לעומת זאת, תיאורו את העילות השנייה והשלישית אינו מדויק, בלשון המעטה.

כאמור, העילה השניה אליה התייחס המשנה לנשיאה עוסקת בקיומה של מגבלה משתמעת על תיקוני חוקה אם אלו מנוגדים למבנה הבסיסי של חוקה קיימת. בהקשר זה מתייחס רוזנאי בעמודי הספר שאליהם הפנה השופט מלצר לדוקטרינות המיושמות בהודו ובקולומביה (יש להעיר כי מאז התפרסם פסק דין של בית המשפט לחוקה בסלובקיה, שביטל תיקון לחוקה על בסיס דוקטרינה משתמעת משלו).[13] אולם רוזנאי כלל אינו מתייחס בקטע זה לחריגה “מהותית מיסוד בסיסי ביותר של עקרונות המדינה והעם, או של השיטה המשפטית הנתונה”. מדובר בחוסר דיוק חריף. ההבדל בין מה שרוזנאי מתאר לבין מה שמלצר כתב בפסק הדין הוא שמיים וארץ.

רוזנאי, והדוקטרינות אותן הוא מתאר, עוסקים באופן מובהק בנימוקים פוזיטיביסטיים, הנשענים על נורמות שנובעות מהטקסט החוקתי המוסכם, ומהן מקיש בית המשפט את העקרונות המהווים בסיס לבחינת התיקון לחוקה.[14] לפי גישות המגבלה המשתמעת, לא ניתן לשנות את אותם עקרונות באמצעות סמכות התיקון, שכן סמכות התיקון נובעת מהוראות החוקה עצמה. במילים אחרות, לא ניתן להחליף את החוקה כולה באמצעות מנגנון שנועד רק ל”תיקון” שלה. למי שמכיר את כתיבתו של רוזנאי, שעיין בספרו ובמאמריו ולמד את הדוקטרינות השונות שאליהן הוא מפנה, הדברים ברורים כשמש. יתירה מזו, רוזנאי עצמו מתייחס לכך בקטע שאליו מפנה השופט מלצר:

“כשסמכות התיקון משנה את העקרונות הבסיסיים של החוקה, היא חורגת משמעותית מהתכלית שלשמה היא נוצרה. היא לא ‘מתקנת’ את החוקה, אלא מכוננת חוקה חדשה”.[15]

מובן, אם כך, כי רוזנאי מדבר אך ורק על שיטת משפט שבה יש חוקה מוסכמת וכתובה, שביחס אליה ניתן לומר שקיים מבנה חוקתי בסיסי. בישראל, לעומת זאת, אין חוקה שלימה מוסכמת.[16] זוהי תמציתה של פשרת הררי, שבעקבותיה כוננו חוקי היסוד השונים.[17] עקרונות היסוד של שיטת המשפט בישראל אינם מעוגנים בטקסט חוקתי בדיוק בשל חוסר ההסכמה שמנע את כינון החוקה מלכתחילה.[18] בהתאם, כשהש’ מלצר טוען כי “אצלנו ניתן להחיל זאת, למשל, על מהותה של ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית” – מדובר בגילוי פנים בדוקטרינה שלא כהלכה. מדובר בניסיון להעניק לבית המשפט סמכות ביקורת שיפוטית על חקיקת יסוד – ללא שמץ בסיס פוזיטיבי מסמיך, ובניגוד גמור לדוקטרינות המקובלות בעולם. ודוק – איני מתייחס להיעדרה של הוראה מפורשת המסמיכה את בית המשפט להעביר ביקורת שיפוטית, אלא להיעדרה של נורמה פוזיטיבית עליונה מינימלית שעל בסיסה ניתן להעביר ביקורת שיפוטית.[19] מלצר מנסה לבצע כאן השאלה מדוקטרינות המבוססות על חוקות שלמות ומוסכמות – שהתקבלו על אזרחי אותן מדינות בהסכמה רחבה, ושבהן מוגדרת סמכות תיקון החוקה בטקסט החוקתי עצמו – וליישמה בשיטת המשפט הישראלית, שבה אין בנמצא חוקה שלימה או הוראת תיקון כלשהי שעליה ניתן לטעון כי היא “מוגבלת”.

למעשה, גישתו זו של מלצר זהה מהותית לגישת משפט הטבע.[20] בהתאם לגישה זו, מעל לכל שיטת משפט פוזיטיבית יש נורמות “טבעיות” שלא ניתן לפגוע בהן, ושבית המשפט יכול לעשות בהן שימוש כבסיס לביקורת.[21] אולם שיטת משפט הטבע לא מוכרת בשום מדינה ידועה בעולם, וודאי שלא כבסיס לביקורת שיפוטית על תיקונים לחוקה. בנוסף, רוזנאי עצמו דוחה אותה במפורש בספר:

“אכן, תאוריות משפט טבע אינן מתאימות לשמש כמגבלה על תיקוני חוקה […] אין כל בסיס להתייחס אליהן כאמת מידה לקביעת תוקפו המשפטי של תיקון חוקה. גישה שכזו מטשטשת ללא הצדקה את ההבדל בין מהו החוק לבין מה ראוי שהחוק יהיה […]”[22] (הדגשים במקור – ש”נ)

העילה השלישית שהש’ מלצר מפנה אליה היא עילת השימוש בחוסר תום לב (אשר שימשה את בית המשפט בסופו של דבר להוציא התראת בטלות להוראת השעה). רוזנאי אמנם מתייחס בספרו לרעיון שלפיו סמכות תיקון החוקה מוגבלת לחובת “תום לב”.[23] אולם בעניין זה יש להדגיש שתי נקודות מרכזיות – ראשית, רוזנאי עצמו אינו טוען לקיומו של משפט פוזיטיבי קיים שלפיו עילה זו היא בסיס משפטי עצמאי לביקורת שיפוטית על תיקוני חוקה. הוא אמנם מפנה לפסיקה בהודו שמציינת באופן אגבי היתכנות למגבלה שכזו, אך למעשה לא קיימת פסיקה בשום שיטת משפט מוכרת שעוסקת בביטול תיקונים לחוקה על בסיס בלעדי של “תום לב” או “שימוש לרעה בסמכות כינון”.[24] במובן זה, העילה השלישית אותה הזכיר השופט מלצר סובלת מנחיתות חריפה ביחס לשתי האחרות, ובהתאם זוכה להתייחסות מצומצמת בספרות, לרבות בספרו של רוזנאי עצמו. מעניין לציין כי מלצר בפסק דינו כותב ביחס לעילת השימוש לרעה כי:

“בנושא זה התפתחה לאחרונה ספרות השוואתית עניפה, המדגישה כי שימוש לרעה בהליך קונסטיטוציוני – עלול להביא לאיון התוצאה.” (הדגש שלי – ש”נ)

אולם אותה “ספרות השוואתית ענפה” מסתכמת בשני המקורות הכמעט בודדים שדנים בנושא,[25] ואשר בעצמם אינם מתייחסים לעילת “השימוש לרעה” כבסיס עצמאי לביקורת שיפוטית. גם כאן, מלצר מגלה חוסר בקיאות מספקת בחומרים אליהם הוא עצמו מפנה.

שנית, וחשוב מכך – בדומה לעילת המגבלה המשתמעת, גם עילת “תום הלב” המוזכרת בספרו של רוזנאי מבוססת על הרעיון שלפיו יש חוקה שסמכות התיקון נובעת ממנה. זהו תנאי הכרחי לטעמו להנחה כי החוקה דורשת שייעשה בסמכות התיקון שימוש בתום לב:

“ההגבלה השלישית היא שסמכות התיקון, ככל מוסד שלטוני, נדרשת לפעול בתום לב. […] סמכות תיקון החוקה המואצלת, אינה הסמכות להחריב את החוקה.”[26]

בישראל, כאמור, אין בנמצא הוראה חוקתית שמעגנת את סמכות הכינון או תיקון החוקה.[27] אין חוקה שלמה. בהתאם, גם העילה השלישית אליה מתייחס השופט מלצר אינה רלוונטיות כלל בשיטת משפטנו.

מסקנת הדברים היא שלא רק העילה הראשונה אינה רלוונטית בישראל, כפי שהשופט מלצר עצמו מודה, אלא גם העילות השנייה והשלישית. בפסק דינו, ביצע המשנה לנשיאה שגיאות מתודולוגיות מרחיקות לכת במשמעותן לתורת המשפט הישראלית, על ידי הצגה לא מדויקת של הדוקטרינות המתוארות בספרו של רוזנאי, ויישום שגוי שלהן במסגרת ביקורת על חקיקת יסוד בישראל. שגיאות כאלה הן בלתי נסלחות כשמדובר בסוגיה בעלת השלכות מרחיקות לכת כל כך כמו סוגיית הביקורת השיפוטית על חקיקת יסוד. שיטת המשפט הישראלית ייחודית. לא ניתן לדבר בישראל על “תיקון חוקה” כי אין הוראת תיקון ואין חוקה (שלימה). הסיבה לכך היא שלא הצלחנו כחברה להסכים על כינונה. זהו למעשה כל עניינה של פשרת הררי. אם ללמוד מפסק דינו של השופט מלצר בעניין התקציב הדו-שנתי, נראה כי בית המשפט מנסה “לעקוף” את פשרת הררי, ולכפות על החברה הישראלית עקרונות שהיא מעולם לא אימצה באופן פוזיטיבי. אין חולק על כך שמצב זה מציב בעיות בכל מה שנוגע לניסיון ללמוד ממדינות שבהן יש חוקה שלמה ומוסכמת. אולם אין בדברים אלה כדי להתיר רסן, לזנוח עקרונות משפט בסיסיים באופן שרירותי, ולהתעלם מההבדלים הקריטיים שבין שיטות המשפט השונות.


[1] Yaniv Roznai, Unconstitutional Constitutional Amendments: The Limits Of Amendment Powers  (2017) (להלן: “רוזנאי”). הציטוטים מרוזנאי ברשימה זו תורגמו על ידי בתרגום חופשי.

[2] בג”ץ 5744/16 בן מאיר נ’ הכנסת (פורסם בנבו, 27.5.2018) (להלן: “עניין בן מאיר“)

[3] בג”ץ 5555/18 ח”כ אכרם חסון ואח’ נ’ כנסת ישראל.

[4] ראו אהרן ברק “תיקון של חוקה שאינו חוקתי” מבחר כתבים כרך ג – עיונים חוקתיים 157 (2017): “אכן, במובן המקיף והשלם שדוקטרינה זו מקובלת במשפט המשווה אין לדוקטרינה זו מקום בישראל . הטעם לכך הוא שהמושג ‘תיקון’ בחוקה הוא עצמו בעייתי בישראל. מפעל החוקה בישראל הוא בהתהוות. המשימה טרם הושלמה. ‘השלם’ טרם הושלם, וממילא התיקון בו טרם הבשיל.” אמנם במדינות רבות (כגון גרמניה וצ’כיה) שיטת המשפט הפוזיטיבית הכירה באופן מוצהר בעקרונות משפט הטבע, אולם עצם ההכרה הפוזיטיבית היא שהופכת את משפט הטבע למחייב באותן שיטות. זוהי מהותו של הפוזיטיביזם המשפטי.

[5] עניין בן מאיר, פס’ 26 לפסק דינה של הנשיאה חיות.

[6] בג”ץ 8260/16 המרכז האקדמי למשפט ולעסקים נ’ כנסת ישראל (פורסם בנבו, 06.09.2017) (להלן: “עניין התקציב הדו-שנתי“)

[7] ר’ ס’ 3(א)(2) לחוק-יסוד: משק המדינה.

[8] עניין התקציב הדו-שנתי, פס’ לב לפסק דינו של רובינשטיין.

[9] שם, פס’ 8 לפסק דינו של השופט מלצר.

[10] שם, פס’ 9 לפסק דינו של השופט מלצר.

[11] יש לציין כי בפסיקה קיימות התייחסויות רבות דומות, ר’ לדוגמה: בג”ץ 4908/10 ח”כ רוני בר-און נ’ כנסת ישראל, סד(3) 275, 32 (2011): “בתי המשפט בישראל הכירו בקיומם של עקרונות על שאינם ניתנים לשינוי. גם חוקי היסוד שלנו הניחו את העיקרון החוקתי המרכזי, שספק אם הוא ניתן לשינוי, המתייחס לאופיה היהודי והדמוקרטי של המדינה.”

[12] יש לציין בהקשר זה את כתיבתה של ריבי וייל על הקשר בין פסקת נצחיות ובין ס’ 7א לחוק יסוד: הכנסת. לעמדתה יש לראות בס’ 7א כמעין פסקת נצחיות מוקדמת. ר’ למשל רבקה ווייל “על שימוש לרעה בסמכות מכוננת ותיקון חוקתי שאינו חוקתי” ICON-S-IL Blog (6.10.2019): “לטענתי, בית המשפט לא היה צריך להמציא את דוקטרינת “התיקון החוקתי שאינו חוקתי” כי יש לו כבר טקסט חוקתי המעגן דוקטרינה זו. טקסט חוקתי זה הוא סעיף 7א לחוק יסוד: הכנסת, שעוסק בפסילת מפלגות. לא בכדי, ככל שיש למדינת ישראל עקרונות על, הרי הם אופייה של המדינה כיהודית ודמוקרטית, כמעוגן בסעיף 7א לחוק-יסוד: הכנסת”

[13] Slovakian Constitutional Court decision of 30 January 2019, number PL. ÚS 21 / 2014-96 .

[14] ראו לדוגמה רוזנאי, בעמ’ 70.

[15] רוזנאי, בעמ’ 143.

[16] ראו דברי חיות לעיל: “מפעל החוקה בישראל הוא בהתהוות. המשימה טרם הושלמה.”

[17] ראו עניין התקציב הדו-שנתי, פס’ יט לפסק דינו של השופט רובינשטיין.

[18] שם.

[19] אהרן ברק מנסה לטעון לנורמה עליונה כזו בדיוק במאמר מהעת האחרונה, ר’ אהרן ברק”מגילת העצמאות והכנסת כרשות מכוננת” חוקים יא 9 (2018); ור’ שמעון נטף “מועצת המדינה הנצחית? – תשובה לאהרן ברק” (עתיד להתפרסם בחוקים טז).

[20] אמנם הש’ מלצר מדבר על עקרונות יסוד הפרטיקולריים לשיטת המשפט הישראלית, כגון זהותה היהודית של המדינה, אולם מבחינה עיונית מדובר בטיעון זהה לטיעון משפט הטבע שכן שני הטיעונים מבקשים לבסס ביקורת שיפוטית על עקרונות בלתי כתובים או מוסכמים, שמשאירים לבית המשפט שיקול דעת בלתי מוגבל אינהרנטית לניסוחם.

[21] להרחבה על גישת משפט הטבע ראו יצחק אנגלרד מבוא לתורת המשפט 49 (מהדורה שנייה, דרור נבו עורך, 2019).

[22] רוזנאי, בעמ’ 80.

[23] שם, בעמ’ 143.

[24] המקור היחיד שמזכיר שימוש בעילה זו הוא פסק הדין של בית המשפט לחוקה בצ’כיה, שביטל תיקון לחוקה שקיצר בהוראת שעה את אורך הקדנציה של הפרלמנט. עם זאת, פסק הדין באותו עניין נסמך על פסקת נצחיות (המופיעה בס’ 9(2) לחוקה הצ’כית). ראו Czech Republic Constitutional court Judgement 2009/09/10 – Pl. ÚS 27/09 .

[25] להרחבה בעניין זה ראו Yaniv Roznai, Legisprudence Limitations on Constitutional Amendments? Reflections on The Czech Constitutional Court’s Declaration of Unconstitutional Constitutional Act, 8 Vienna J. Int’l Const. L. 29 (2014), available at: https://ssrn.com/abstract=2423267.

[26] רוזנאי, בעמ’ 143.

[27] לשם הזהירות אציין כי חלק מחוקי היסוד כוללים הוראות שריון, ויש המזהים בהן עיגון של סמכות התיקון. לדעתי זה לא המצב אולם נושא זה חורג ממסגרת רשימה זו. לצורך עניין זה די להפנות לדבריה של הנשיאה חיות בעניין בן מאיר, פס’ 25 לפסק דינה: “נראה כי לעת הזו, ובהינתן השלב שבו מצוי מפעל החוקה הישראלי כמשימה שטרם הושלמה, ובפרט משלא נקבעו עד כה ההליכים לכינון ולתיקון של חוקי-יסוד, יש בעייתיות לא מבוטלת באימוץ דוקטרינה מקיפה הנוגעת לתיקון חוקתי שאינו חוקתי דוגמת הדוקטרינות הנוהגות במשפט המשווה.” (הדגש שלי – ש.נ.)

שיתוף ב facebook
שיתוף ב twitter
שיתוף ב whatsapp
שיתוף ב email
שיתוף ב print