רשומה זו מבוססת על מאמר שפרסם פרופ’ ספיר בבלוג ICON-S-IL

חלק נכבד מהציבור במדינת ישראל טוען בלהט, כבר עשרות שנים, ש’המהפכה החוקתית’, כמו גם מהלכים רבים נוספים שביצע בית המשפט העליון מאז ההכרזה על ‘המהפכה’ ועד היום, הינם ‘בעייתיים’ מנקודת מבט דמוקרטית. תחושת אי ההוגנות פגעה קשות בדימויו ובמעמדו של בית המשפט העליון, דבר המתבטא היטב, למרבה הצער, בירידה דרסטית במידת האמון של הציבור בבית המשפט. מדובר אפוא בתמונת מצב של משבר חוקתי קשה ומתמשך.

בשורות הבאות אציג בקיצור נמרץ שלוש הצעות לשינוי, שאימוצן עשוי לדעתי לפתור, או לשכך, את המשבר החוקתי שבו אנו שרויים. מי שמצוי בכתיבתי בנושא מכיר את הרעיונות. מי שמצוי פחות, מוזמן לעיין, בין היתר, בחלקים הרלוונטיים בספרי המהפכה החוקתית – עבר, הווה, עתיד.

אימוץ חוקה בהסכמה בהליך שיכלול גם רכיב של דמוקרטיה ישירה.

בשל מעמדה של החוקה בהיררכיה החוקית, בשל התכנים הנכללים בה ובשל המגבלות שהיא מציבה על המשחק הפוליטי הרגיל, מן הראוי שהיא תתקבל בדרך שונה מזו שנהוגה ביחס לדברי חקיקה רגילים. מדובר בשלושה מאפיינים:

• הליך מיוחד – הליך ניסוח ועיצוב החוקה צריך להיות שונה ומעמיק יותר מהליך העיצוב של דברי חקיקה רגילים.
• השתתפות הציבור – לצורך אישור החוקה, לא די בהליך פשוט של דמוקרטיה ייצוגית אלא נדרשים אלמנטים של דמוקרטיה ישירה, שיעידו על הסכמת ציבור האזרחים לאימוץ החוקה.
• הסכמה רחבה – לא די ברוב רגיל ואפילו ברוב מוחלט אלא נדרשת הסכמה רחבה, בשאיפה לקונצנזוס.

כידוע, אף אחד משלושת המאפיינים הללו לא התקיים בישראל. מנגד, ממשיכות להשמע טענות קשות כנגד קביעתו של בית המשפט שמכלול חוקי היסוד נהנה ממעמד של חוקה, וכפועל יוצא גם כנגד הביקורת השיפוטית המבוססת על חוקי היסוד אלה.

אני סבור אפוא שאם אנחנו מעוניינים להעניק לגיטימציה לחוקה ולביקורת שיפוטית בישראל עלינו לחזור אחורה ולכונן חוקה בהליך שכולל את שלושת הרכיבים הללו.

אימוץ מודל דיאלוגי של ביקורת שיפוטית.

על פי הבנה מקובלת, החוקה נועדה להגן על ערכי יסוד, שכולנו מחוייבים להם, מפני פגיעה – מצד השלטון או מצד הרוב – בנסיבות שבהן המחוייבות הזו תישכח לרגע. אולם, המציאות מלמדת שגם כשחוקות מתקבלות בהליך תקין וראוי – שכולל בין היתר הסכמה רחבה לגבי הנוסח והתוכן של החוקה – עדיין מתגלעות מחלוקות רבות בשאלה כיצד לפרש את החוקה ומהן ההשלכות שלה במקרים קונקרטיים. כפועל יוצא, כשבית המשפט מכריע במקרים הללו לצד כלשהו, הוא אינו ‘אוכף’ את הוראות החוקה, אלא מכריע במחלוקת הערכית, תוך הפעלה של שיקול דעת חזק. הפקדת סמכות כזאת בידי בית משפט היא בעייתית מסיבות רבות. כפי שהסבירו מלומדים רבים, את הבעייה הזאת לא ניתן לפתור באמצעות ניסוח מפורט של החוקה וגם לא באמצעות אימוץ של כללי פרשנות מגבילים.

בפרק השישי בספרי המהפכה החוקתית – עבר, הווה, עתיד, הצעתי אפוא רציונל אחר לאימוץ אסטרטגיה חוקתית. לא הגנה על ערכי יסוד, שהרי הפרשנות של ערכים אלה שנויה לרוב במחלוקת, אלא הגברת הסיכוי שמחלוקות ערכיות חשובות ייזכו לתשומת לב נאותה וילובנו בכובד ראש. הסברתי שהצורך בתמריץ כזה נובע מהאופי של המשחק הפוליטי הרגיל, שאיננו מתגמל עיסוק מעמיק בסוגיות ערכיות. טענתי שלשם מילוי המשימה יש צורך במסמך חוקתי שיעגן את הערכים האבסטרקטיים המוסכמים, ובבית משפט שיהיה מעורב בפרשנותם של ערכים אלו, כשההכרעה הסופית תישמר בידי הציבור.

הצבעתי על כך שהדגם שאני מציע תואם את המודל שקיים כבר כיום בחלק ממדינות חבר העמים הבריטי. מארק טושנט מכנה אותו ‘מודל הביקורת השיפוטית החלשה’, וסטיבן גרדבאום קורא לו כיום פשוט ‘מודל חבר העמים’. אני מציע לדבוק בכינוי שגרדבאום נתן למודל בכתיבתו המוקדמת בנושא: ‘המודל הדיאלוגי’. כלומר, המודל שאימוצו ישפר את הסיכוי לדיון-דיאלוג רציני בסוגיות ערכיות.

טענתי שמבין הוריאציות השונות הדגם הקנדי הוא המתאים ביותר, במספר שינויים חשובים:

• הגבלתו לשימוש א-פוסטריורי בלבד,
• הגבלתו להתגברות על פרשנות בית המשפט בלבד ולא על החוקה עצמה
• ביטול מגבלת הזמן של ההתגברות.

אימוץ מנגנון בחירת שופטים דמוקרטי והגבלה של משך הכהונה בתפקיד.

בספרו “הרשות השופטת באירופה” (Judiciaries Within Europe) קובע ג’והן בל (John Bell) שמעורבות פוליטית בהליכי המינוי נחוצה ביותר. בל דוחה על הסף את הטענה שמעורבות פוליטיקאים בהליכי הבחירה תהפוך את תהליך הבחירה ובעקבותיו את ההליך השיפוטי לפוליטי. לדבריו, הפוליטיקה קיימת, ואין טעם להתכחש לה. השאלה היחידה היא איזו עמדה פוליטית תגבר. חיזוק מעמדה של הפרופסיה המשפטית בהליך הבחירה, על חשבון הפוליטיקאים, תעניק לשופטים ולעורכי דין את הזכות למנות לתפקיד בעלי דעות התואמות את השקפת עולמם. 

דבריו של בל הם כמעט מובנים מאליהם בקרב אנשי משפט חוקתי ברחבי העולם. אם ההכרעות השיפוטיות בעניינים חוקתיים לא יכולות להיות נגזרות פשוטות של הוראות החוקה, הן משקפות על כורחן את השקפת עולמו של השופט: ראשית, את השקפתו בשאלות מסדר שני: אקטיביזם מול מינימליזם, ואם הוא איננו מינימליסט, גם את השקפתו מסדר ראשון במשרעת הדעות בעניינים השונים. כפועל יוצא, אך טבעי הוא, וככל הנראה גם בלתי נמנע, שחברי הגוף הבוחר יקחו בחשבון וייתנו משקל רב להשקפת עולמו של המועמד. אם איננו רוצים שייווצר עיוות בהרכבו הערכי של בית המשפט עלינו להבטיח שבהרכב הגוף הבוחר יבוא לידי ביטוי מגוון הדעות בציבור וששקלול השקפת העולם של המועמד ייחשב ללגיטימי ויונח על השולחן. מנגד, אנחנו רוצים להבטיח שלמועמדים שייבחרו יהיו גם הכישורים המקצועיים הדרושים.

לעניות דעתי, המודל המתאים ביותר דומה לזה הנוהג בגרמניה. להלן תיאורו, בקווים כלליים:

• בחירה של שופטי הערכאה העליונה תיעשה על ידי וועדה שתכלול 12 משפטנים. בדרך זו יוכלו חברי הוועדה לבחון ולקחת בחשבון את איכויותיהם המקצועיות של המועמדים.
• חברי הוועדה ייבחרו על ידי הכנסת – כל עשרה חברי כנסת יוכלו למנות חבר וועדה אחד. בדרך זו יובטח גיוון דעות בקרב חברי הוועדה.
• החלטות הוועדה יתקבלו ברוב של שני שליש לפחות. בדרך זו ‘ייאלצו’ חברי הוועדה לעשות ביניהם ‘עסקאות’, שיבטיחו מינויים לא רק של מועמדי ‘קואליציה’ אלא גם של מועמדי ‘אופוזיציה’.

בצד אימוץ מנגנון בחירה דמוקרטי, אני מציע להגביל את משך זמן הכהונה. הרווח העיקרי בהגבלה כזאת הוא שכך נוכל לעדכן בתכיפות יחסית את מגוון הדעות בקרב השופטים ולהתאים אותו להשקפות הרווחות בציבור הרחב. רווח משני שעשוי לצמוח מהתחלופה השוטפת הוא החלשה מסויימת של ההיררכיה בין השופטים על בסיס ותק וצמצום החשש של התקבעות מחנות בקרב השופטים.

גידי ספיר הוא פרופסור בפקולטה למשפטים באוניברסיטת בר אילן, ממייסדי פורום קהלת, וחבר הועדה המייעצת של הפורום הישראלי למשפט וחירות.