על כוח, ריכוזיות וביזוריות במערכת המשפט הישראלית // מתנאל בראלי - הפורום הישראלי למשפט וחירות

הצטרפו אלינו

לורם איפסום דולור סיט אמט, קונסקטורר אדיפיסינג אלית לפרומי בלוף קינץ תתיח לרעח. לת צשחמי צש בליא, מנסוטו צמלח לביקו ננבי, צמוקו בלוקריה.

על כוח, ריכוזיות וביזוריות במערכת המשפט הישראלית // מתנאל בראלי

לחצו כאן להורדת קובץ PDF

מתנאל בראלי הוא עמית במכון ארגמן, מנחה את סמינר הרצל במכון, ותלמיד לתואר שני בפקולטה למשפטים באוניברסיטה העברית.

להט הדיונים הסוערים בנוגע לבית המשפט העליון בחצי היובל האחרון השכיח מעיני רבים היבט חשוב של הדיון, הנוגע לריכוזיות הכוח בתוך מערכת המשפט הישראלית. נדמה שבחסות דיונים אלו העיסוק בהיבטים המבניים והמוסדיים של בית המשפט נזנח, על אף חשיבותו. בחודש אדר תשס”א (2001) נערך כנס בפקולטה למשפטים באוניברסיטת בר אילן, שעסק במבנה בית המשפט העליון ובהתנהלות המוסדית שלו. בפתח הדבר שצירף לגיליון “מחקרי משפט” שהציג את פירות הכנס, ציין פרופ’ גדעון ספיר כי “מאמץ מחקרי מועט הוקדש עד כה בעיסוק במבנהו ובהתנהלותו המוסדית של בית המשפט כגוף”.[1] למרבה הצער תמונת המחקר בנוגע לעיסוק זה לא השתנתה מאז באופן משמעותי, והוא עדיין נותר בשולי המחקר והעיסוק המשפטי בישראל, ממתין לגואלו. 

בניגוד חריף לעיסוק המועט בו, הרי שחשיבותו רבה מאוד. ברשומה קצרה זו אבקש להשיבו לבמת הדיונים, ואף לשכנע במידת חשיבותו. בשל כך לא אדבר כאן על אקטיביזם שיפוטי, מהפכה חוקתית (“דור I” או “דור II”), פסילת חוקי יסוד של הרשות המכוננת או על היחסים שבין הרשות השופטת למחוקקת. תחת זאת, אציע עיון קצר בשאלות מסוג אחר: מהו מקומו של בית המשפט העליון ביחס לענפים אחרים של מערכת המשפט הישראלית? היכן יש למקם את מערכת המשפט הישראלית בסקאלה שבין ביזוריות הכוח לריכוזו, וכיצד יכולים (היו) להיראות מודלים ביזוריים יותר? מהם המנגנונים שיוצרים ריכוזיות גבוהה של הכוח בידי בית המשפט העליון? לצורך העיון הקצר – שיהיה אך בבחינת קריאת כיוון – אעזר במאמרו של פרופ’ יורם שחר, “משכן כמשפטו”, המבוסס על הרצאה שנשא בכנס האמור,[2] שפקח את עיניי לנקודת המבט הזו וחשיבותה.[3]

נעדרת: ביזוריות

המתח שבין ריכוזיות הכוח לביזורו הוא אחד מהמתחים הקבועים המלווים את המחשבה המדינית, לכל הפחות בתקופה המודרנית. אזהרותיו של מונטסקייה מפני ריכוז פונקציות החקיקה, הביצוע והשפיטה במוקד כוח אחד, שאותן למד ממבנה המשטר האנגלי – אומצו על ידי מכונני החוקה האמריקאית בכתבי הפדרליסט כאבני יסוד למבנה הממשל, במה שנודע כעיקרון הפרדת הרשויות. הם תורגמו לצורך המוסדי ביצירת “איזונים ובלמים” בין רשויות המדינה השונות, ובתפיסת ביזוריות הכוח כיסוד מוסד במבנה המדינה המודרנית. היה זה אריסטוקרט צרפתי אחר – אלקסיס דה טוקוויל – ששיבח את ארצות הברית על מידת הביזוריות הגבוהה שהוא מצא בה במסעו, וראה בה, בין היתר, ערובה הכרחית לשמירה על חירות האזרחים.

ג׳רמי וולדרון, תיאורטיקן בולט של המשפט, חידד את ההבחנה האנליטית שבין עיקרון הפרדת הרשויות לעקרונות קרובים כגון ביזור הכוח או מערכת של ״איזונים ובלמים״; הוא הדגים כיצד, לדוגמה, עיקרון הפרדת הרשויות עשוי שלא לפתור באופן מלא את הצורך בביזור הכוח – שיכול להתמלא על ידי חלוקת הרשות המחוקקת לשני בתי מחוקקים.[4] עיקר תשומת הלב והדאגה הציבורית מ”ריכוז הכוח”, מופנה לרוב ליחסים שבין מוסדות ורשויות המדינה השונות, ולצורך בשמירה על עיקרון “הפרדת הרשויות” כתנאי לעצמאותם; אולם לא ניתן משקל מספק לבחינת מידת הריכוזיות או הביזוריות של אותם מוסדות או רשויות בפני עצמן. ביחס לכל אחד ממוסדות המדינה ניתן לבדוק את מבנה הכוח בתוכו – האם הוא ריכוזי או ביזורי? האם הוא מורכב ממוקד כוח אחד מרכזי, או שמא ישנם יחסי גומלין בין מוקדי כוח שונים?

אמנם, כותבים שונים בהקשר הישראלי מבליעים לא אחת את הקביעה כי ישראל נעדרת מנגנון של ביזוריות הכוח במגרש הפוליטי;[5] אך אלו נוטים להתעלם באופן בולט מהתבוננות על מידת ביזוריות הכוח או ריכוזה בתוך הרשות השופטת; ואם הדבר נכון ביחס לכל אחת מרשויות המדינה, הרי שהוא מתאים ביתר שאת בנוגע לרשות השופטת – שעליה אמר טוקוויל, במידה לא מבוטלת של חיבה ואהדה, כי “אפשר אפוא לגלות קצת מנטיותיה ומהרגליה של האריסטוקרטיה חבויים בשורש נשמתם של המשפטנים”.[6] ואכן, בחינה של מבנה מערכת המשפט בישראל, ובפרט בנוגע למקומו של בית המשפט העליון במערכת הזו, מגלה כי אלו “ייחודיים וחסרי תקדים בעולם הדמוקרטי”:

“ישראל מיוחדת בין האומות בנות־התרבות בריכוזו של כוח נורמטיבי בממשל ריכוזי אחד, במיקומה של מערכת שיפוט אוטונומית ומקצועית בתוך ממשל זה, בריכוז כוחה של מערכת השיפוט כולה בבית משפט עליון הדוק אחד, בריכוזם של מוקדי שליטה רבים במערכת כולה, ובבית המשפט פנימה – בידיו של נשיא אחד”.[7]

מגוון רחב של מאפיינים – שאותם אתאר להלן – מעלה תמונה של ריכוז כוח יוצא דופן בידי בית המשפט העליון ביחס לכלל מערכת המשפט, ואף בתוככי בית המשפט העליון – כמו בין השופטים השונים לנשיא בית המשפט העליון. התבוננות על מצב עניינים זה, על רקע מכלול מאפייניו הייחודיים של בית המשפט העליון בישראל, צריכה לכל הפחות לעורר מחשבה – יהיו מסקנותיה אשר יהיו.

נצלול כעת לפרטי הדברים.

מקומו של בית המשפט העליון ביחס למערכות שפיטה אחרות

עובדה היסטורית לא מוכרת דיה היא שבראשית הקמתו של בית המשפט העליון, עוד בתקופת המנדט הבריטי, הוא היה כפוף למערכת שיפוט גבוהה יותר – “הוועדה השיפוטית של בית הלורדים הבריטי”; וכך, גם ביושבו כערכאה ראשונה, כבית המשפט הגבוה לצדק (צימוד שאף הוא איננו הכרחי, ולא מובן מאליו), הוא היה כפוף לערעור בפני ערכאה גבוהה ממנו. עם קום המדינה, ו”שחרור” בית המשפט העליון מהמוסדות השיפוטיים הבריטיים, הפך בפועל בית המשפט העליון לערכאה הגבוהה ביותר – אך מבלי שנערכו התאמות נוספות (ומתבקשות) במבנהו. כתוצאה מנסיבות היסטוריות אלו נוצר המצב שאנו מכירים כיום, שבו בשבתו כבית הדין הגבוה לצדק – על כל סמכויותיו העכשוויות – הוא יושב כערכאה ראשונה ואחרונה בתחומים המגיעים לפתחו.[8] נקל להבין שאין זה מצב הכרחי; באנגליה, לדוגמה, ניתן לערער  על הכרעות בית הדין הגבוה לצדק בזכות לבית המשפט לערעורים, וברשות לבית הלורדים.[9]

בנוסף לכך, כיום מדינת ישראל כולה נחשבת – עבור בית המשפט העליון – כאזור שיפוט אחד, בעל קודקוד היררכי אחד, הן לעניינים פליליים הן לעניינים אזרחיים; אך גם עובדה זו לא משקפת את תכנון הדברים מלכתחילה. רק לאחר שני עשורים של שפיטה, קבע בית המשפט העליון המנדטורי בשנות ה-30 שהוא מוסמך לשבת בערעור על פסיקת בית משפט מחוזי, ביושבו כערכאת ערעור – וזאת בניגוד לנאמר בדבר המלך במועצתו על ארץ ישראל,[10] שם נקבע במפורש שסמכות השיפוט שלו מוגבלת לערעורים “על כל פסקי דין שניתנו ע”י בית משפט מחוזי באינסטנציה ראשונה”.[11] מצב עניינים זה פוגע באוטונומיה של בתי המשפט המחוזיים כערכאות ערעור, כפי שקיים במדינות אחרות בעולם – ותורם אף הוא, בדרכו, לריכוזיות הכוח בידי בית המשפט העליון.

נקודה נוספת שחשוב לשים אליה לב בהקשר הזה היא שאלת מקורות ההסתמכות של השופטים בפסקי הדין שהם כותבים: מהם האסמכתאות שעליהם מסתמך בית המשפט העליון? מהיכן הוא שואב דוקטרינות, טיעונים וצורות פרשנות, ובאילו פסיקות ותקדימים הוא נעזרת שם כך? אמנם, בחוק יסוד השפיטה נקבע מעמד תקדימי מחייב לפסיקות בית המשפט העליון כלפי הערכאות הנמוכות ממנו,[12] אך אין הדבר מונע ממנו או מגבילו מלהיעזר בפסיקותיהן. אולם בפועל, אין זה המצב. ההיררכיה הברורה של בית המשפט העליון בישראל קשיחה ביותר, ושופטיו לא נעזרים, מתעניינים או נסמכים על העבודה החשובה הנעשית בערכאות הנמוכות מהם.[13] על אף שמחקר עדכני שנערך בנוגע לשאלה זו העלה ש”תופעת ההסתמכות העצמית התייצבה”, הרי שהתמונה הכללית נותרה כשהייתה.[14] במקום אחר תיארו שחר, גרוס וחריס את ההשלכות של מה שהם קוראים “התכנסותו של מרחב הסמך הישראלי”:

“שאלת התכנסותו של בית המשפט העליון בחומריו חיונית לעתידה של תרבות המשפט הישראלית. מדינת ישראל קטנה ושיטתה קטנה. בלי קשר לשאלות של ריבונות וייחוד חברתי, הקהילה היוצרת משפט בישראל תישאר זעירה […] כבתחומי תרבות אחרים, אין התרבות המשפטית הישראלית יכולה לשאת את עצמה בלי שתקרוס אל תוכה”.[15]

ייתכן שהקורא יופתע בכלל מעצם המחשבה ש”גדול” יכול להיתלות או להיעזר ב”קטן”, אך הפתעה זו ממחישה היטב את ייחודיות המבנה הישראלי. בארצות הברית, למשל, בית המשפט העליון מסתמך לעיתים לא רחוקות על ערכאות פדרליות נמוכות ממנו, ולא רואה בכך פחיתות מעלה.[16] בישראל, לעומת זאת, “נאלם קולם של שופטים אחרים במערכת המרכזית, ונוצר מעגל סגור שאין מאזינים בו דרך שגרה לקולם”.[17]

אותה עליונות – שלא מאפשרת למערכות שיפוט אחרות להתבסס ולהתפתח כמוקדי כוח מקבילים – הושגה לאורך השנים גם ביחס למערכות שיפוט אחרות בתוך מערכת המשפט, כאלו שאינן אזרחיות או פליליות. כוונתי כמובן להבטחת מעמדו של בית המשפט העליון כמוסד שיפוטי עליון לעניינים מנהליים; לכרסום המתמשך באוטונומיה של בתי הדין הדתיים, בניגוד גמור לאופן עיצוב הסמכות שלהם בשנות המנדט; ולביסוס סמכות רחבה של בית המשפט העליון ביחס לבתי הדין לעבודה ומערכת השיפוט הצבאית, שנבנו מלכתחילה כמערכות המשלבות גורמים עממיים, כגון חיילים, עובדים ומעבידים, בתהליכי השפיטה.[18] גם בנוגע למערכות שיפוט אלו, נדירים המקרים שבהם בית המשפט העליון משתמש בפסיקותיו באסמכתאות הלקוחות מהן. “פשיטא שהופרה כוונת המייסדים ונפרצו הגבולות”, תיאר זאת שחר במאמרו:

“ואין לנו אלא מערכת שיפוט אחת בישראל, ובראשה קודקוד יודע־כל, שקולו אחד וכוחו אחד על כל המשפט כולו […] להבדיל מבני דמותו בעולם התרבות, בית המשפט העליון מזין את עצמו כמעט בעצמו בלבד, ותוצריו הולכים ודוחקים מן התרבות המשפטית בישראל כל קול אחר”.[19]

הייצוג הציבורי בישראל

שני תהליכים שונים עברו על השירות המשפטי הציבורי, טוען שחר: מקצוּעוֹ, ומרכוזו. במסגרתם, גם תחומים מקצועיים שאינם משפטיים גרידא – כגון מוסד הביקורת, הליכים משמעתיים או תהליכי רכש – עברו מהלך של משפטיזציה מואצת, והם מאוישים כיום, כמעט באופן מלא, על ידי אנשי משפט.[20] לצד זאת התרחש תהליך של “מרכוז השליטה על השירות במוקדי כוח בודדים במשרד המשפטים בפונקציות הייעוץ, החקיקה ובעיקר הייצוג” – ונחסמו ניסיונות שונים לפיצול פונקציית הייצוג ללשכות משפטיות נפרדות, שיהיו מפוזרות בגופי השלטון השונים. וכך מתאר שחר את השלכות הדברים:

“שילובם של כל אלה יוצר בישראל מאחזי כוח המשיאים את השפעתה של הרשות השופטת, ובית המשפט העליון בראשו, על השירות המשפטי, בין במישרין על עולם הסמך של חבריו ובין בעקיפין בתיווכם של מוקדי השליטה שבקודקוד המערכת”.[21]

בהתחשב בעובדה שמשפטנים רבים מהשירות הציבורי רואים את המשך דרכם הטבעית והתפתחותם המקצועית במערכת השפיטה – הרי שקולו של בית המשפט העליון, והרוח הנושבת מפסיקותיו, משפיעים בצורה לא מבוטלת על מערכת המשפט הציבורית. כך למשל יועצים משפטיים כגון חיים כהן, מאיר שמגר, אהרון ברק ומני מזוז; ופרקליטי המדינה כגון גבריאל בך ודורית בייניש – מונו לאחר מכן לבית המשפט העליון. בצירוף ההשפעה הגבוהה של שופטי בית המשפט העליון על מינוי השופטים, “נולדה מציאות של קשב מוחלט של קבוצת עילית גדולה זו לקולות היוצאים מבית המשפט העליון”,[22] ונוצר מצב שבו “משפטנים בכל מערכות השלטון מפנימים את קולו של בית המשפט העליון כקול מכריע, לעיתים יחיד, במערכות ההכרעה המקצועיות והערכיות המלוות את שנותיהם בשירות הציבור”, כלשונו של שחר.[23]

החינוך המשפטי

אין זה סוד שמערכת המשפט בישראל נושאת אופי אליטיסטי – ועובדה זו לא נדרשת בהכרח לגנאי. טבעי הדבר שמערכת מקצועית, הדורשת יכולות אנליטיות וקוגנטיביות גבוהות, לא תישא אופי עממי, דמוקרטי או שוויוני – ובפרט במדינה קטנה כשלנו – וייתכן שאף רצוי שכך יהא. לא לחינם אמר טוקוויל על המשפטנים כי “בחברה שבה יתפסו המשפטנים ללא עוררין אותו מעמד רם שהם זכאים לו מדרך הטבע, תהיה רוחם שמרנית מובהקת ועמדתם תהיה אנטי-דמוקרטית”.[24] אך בנוסף לכך, יש לשים לב שדווקא חל שינוי ביחס לעניין זה: בעוד ששחר מציין שכמעט כל שופטי העליון שכיהנו בעת כתיבת המאמר למדו בבית הספר למשפטים של האוניברסיטה העברית,[25] הרי שכיום אין זה המצב. רק 5 שופטים מתוך 13 השופטים המכהנים כיום למדו באוניברסיטה העברית,[26] 6 מתוכם למדו באוניברסיטת תל אביב,[27] והשניים האחרים רכשו את השכלתם המשפטית מחוץ למדינת ישראל.[28]

אולם כדאי לשים אל לב נקודה אחרת בחינוך המשפטי בישראל, שעליה שחר מצביע: המרכזיות העצומה שתופסים פסקי הדין של בית המשפט העליון בהכשרה המשפטית. כפי שראינו עד כה, אין זו עובדה מובנת מאליה. ניתן היה לצפות שיינתן משקל רב יותר לדוקטרינות אקדמיות, למשל, אולם אין הדבר כן:

“מסיבות שונות […] גברה ידה של ההלכה השיפוטית על רשימות הקריאה. אלפי המשפטנים הפזורים כיום בכל זרועות הממשל והמשק נותבו לתרבות שבה לא רק כל העולם משפט, אלא אמיתו של המשפט – שופט. בתרבות זו אין המורה מכונן את המשפט, אלא מתווך אותו אל קהל המאמינים מפיהם של שופטים עליונים […] בבסיסה העמוק של תרבות זו טמונה התפיסה כי מורה ההלכה האמיתי הוא השופט […] רק כך אפשר להבין את תרבות ההנמקה של בית המשפט העליון, ההולכת ומעצמיה את אופייה הדידקטי”.[29]

קהל היעד האמיתי של פסקי הדין המכוננים של בית המשפט העליון איננו צדדיו הישירים של הדיון השיפוטי, שאינם מתעניינים לרוב בהנמקה, אלא בשורה התחתונה – “קהל לומדי המשפט” הוא העולה בראש השופטים בעת שכותבים את פסקי הדין שלהם.[30] רק במערכות החינוך המשפטי מצויים אותם אלו שבכוחם לקרוא, להבין ולנתח את פסקי הדין הארוכים, שרק הולכים ומתארכים עם השנים.[31]

עניין זה קשור בטבורו לשאלת המקום שיש לתת במסגרת שיטת המשפט לשופטים ותקדימי פסקי הדין, אל מול מלומדי המשפט באקדמיה – דבר המבחין כידוע מסורות משפט אנגלו-אמריקאיות מאלו הקונטיננטליות. עם זאת, בהתחשב בכלל המאפיינים הריכוזיים שנידונו עד כה, אין להתעלם מההשפעה העצומה שיש לבית המשפט העליון על האופן שבו מתעצבת החשיבה המשפטית בקרב פרחי המשפט, שעתידים לשאת בתפקידים רמים ביותר – הן בחברה האזרחית, הן במערכת הממשל, הן ברשות השופטת.

לפני סיום חשוב להדגיש את חוסר התלות האנליטית בין סוג השאלות שדנתי בהן כעת, לבין תכני ההחלטות, פסקי הדין והמדיניות המשפטית היוצאים מבית המשפט העליון. אלו האחרונים יכולים להיות טובים או רעים, נכונים או שגויים, מוצלחים או כושלים – ללא כל קשר לשאלות מבניות של אופן ביזור הכוח בתוך מערכת המשפט. במילים אחרות, השאלה המרכזית שאותה אני מבקש להעלות על נס כעת איננה מה בית המשפט העליון מחליט, אלא מה משקל החלטותיו במכלול המערכת המשפטית, באשר הן.

עוד יש להבהיר שאין בדברים הללו בכדי לטעון בדבר מהלך מכוון ומניפולטיבי של בית המשפט העליון, במטרה מודעת לרכז את הכוח בידיו ולשמירה עליו מפני ביזוריות; וודאי שאינני טוען לחוסר-חוקיות של מהלכים כאלו או אחרים. אין מן הנמנע שמאפיינים מסוימים אכן הושגו בדרך זו, אולם רבים מהמהלכים שתוארו נעשו על ידי המחוקק, או נוצרו כתולדה מגורמים היסטוריים שונים ומגוונים, והיו פרי תהליכים ומגמות עומק ארוכות טווח.

צופה פני עתיד

התמונה העולה מהדברים, כפי שפתחתי את דבריי – מטרידה, ויש לתת עליה את הדעת. לאלו מסקנות היא מובילה? מהו האופק הרצוי אם כן?

ייתכן שיש להסיק מכך על הצורך האקוטי בהובלת רפורמות עומק מוסדיות במבנה מערכת המשפט הישראלית. אין זה המקום ואין זה הזמן לדון בצורך בהן, על מעלותיהן וחסרונותיהן, ואף לא לשאול האם שינויים מרחיקי לכת כאלו ריאליים בכלל במצב הנפיץ והרגיש שבו נתון המשטר הישראלי כיום – הפוליטי, המשפטי, החברתי. נותיר את השאלות הללו לעת אחרת. ובכל זאת, ברצוני להציע שתי מחשבות קצרות בעקבות מהלך הדברים.

ראשית, נדמה כי ייחודיות מערכת המשפט הישראלית בהיבטים שתוארו כעת, חייבת להילקח בחשבון במכלול הדיון הרחב על כוחו של בית המשפט העליון והיחסים בינו לבין הרשויות האחרות. לא ניתן לדון באופן אנליטי על השאלה האם יש סמכות לבית המשפט העליון לפסול חוקי יסוד של הכנסת, מבלי להתייחס לשאלה המוסדית-נורמטיבית האם בשבתו כבג”ץ הוא צריך לשמש כערכאה ראשונה וגם אחרונה יחד; והטענות בדבר הצורך של בית המשפט העליון להגן על הרשות המחוקקת מפני הרשות המבצעת, לדוגמה, צריכות להישמע על רקע מקביל – האם יש צורך של הרשות המחוקקת להגן על מערכות משפט בתוך הרשות השופטת מפני אקטיביות יתר של בית המשפט העליון? שימת הלב לשאלות של מבני ומערכי הכוח בתוך הרשות השופטת חשובה, ומתבקש לתת לה חלק בדיון הממאן לרדת מסדר היום הציבורי והאקדמי.

שנית, דווקא בשל ריכוזיות הכוח של בית המשפט העליון, נדמה שיש לתת משקל רב יותר לצורך בשקיפות ציבורית ביחס לדרכי עבודתו, או למה ששחר קורא “תבנית הכוח הפנימי של מוסד רב עוצמה זה”.[32] מהם נהלי איוש ההרכבים במותבים השונים (שכידוע – בית המשפט העליון בישראל לא פועל במתכונת של הרכבים קבועים, כנהוג במקומות אחרים בעולם)?[33] כיצד צריכות להיות מוסדרות השאלות האתיות והמנהליות הנוגעות לפעילותם של מתמחים ועוזרים שונים בבית המשפט העליון, ומידת השפעתם על הכרעת השופטים וכתיבת פסקי הדין?[34] מהם סדרי ההכרעה בתוך המותב – וכיצד אלו מתקבלות? האם יש הגדרות לגבי האופן שבו שלושה שופטים מכריעים יחד, שמבטיחות נתינת משקל שווה לכל אחד מהשופטים, ותהליך בירור עצמאי של כל אחד מהם?

לשם הבהרת חשיבות העניין, אציין שתי דוגמאות הממחישות את דבריי.

הראשונה לקוחה ממחקר אמפירי שעסק באופן שיבוץ ההרכבים בבית המשפט העליון, ונערך על ידי פרופ’ יהונתן גבעתי וישראל רוזנברג.[35] המחקר מתמקד בפרוצדורה הנהוגה בבית המשפט העליון בישראל, בשבתו כבג”ץ, המאפשרת לשופט התורן לצרף אליו שני שופטים על פי בחירתו, על מנת לדחות על הסף תביעה המוגשת לבג”ץ. ניתוח מסד הנתונים הוכיח כי בחירת השופטים להרכב על ידי השופט התורן נעשית ממניעים אסטרטגיים – ולא באופן רנדומלי או על בסיס התמחות מקצועית בתחום העתירה. בנוסף, הראה המחקר כי שופטים שנבחרו בפרוצדורה זו לעיתים קרובות על ידי מי שלימים הפכה להיות נשיאת בית המשפט – נטו, בהסתברות גבוהה, לשבת איתה גם לאחר מכן בהרכבים בדיונים בעתירות. המחקר עורר סערה זוטא בקהילה המשפטית בישראל, ותוצאותיו ממחישות היטב את הצורך בנהלים שקופים וברורים בסוגיות מעין אלו.

השנייה נוגעת לאירוע שאירע לפני זמן לא רב – פרשת אדלשטיין. ביקורת ציבורית חריפה נמתחה על העובדה שפסק הדין בבג”ץ אדלשטיין ניתן שעה קלה לאחר שמסר יו”ר הכנסת אדלשטיין את תגובתו לעתירות. המבקרים טענו כי פרק זמנים קצר זה מעיד על כך שפסק הדין כבר הוכרע מראש – עוד בטרם נתן אדלשטיין את תגובתו – ובכך נפגעו מושכלות יסוד הנוגעות לשמיעה ראויה של הצדדים לדיון. גם מקרה זה עורר את השאלה הנורמטיבית המתבקשת – האם ישנם נהלים והגדרות ברורות המנחות את דרכי העבודה של בית המשפט העליון? בהינתן הכוח הרב המרוכז בבית משפט העליון, הרי שיש טעם לפגם בעמימות הרבה האופפת את דרכי העבודה של בית משפט העליון, וצורת התנהלותו.

אחתום אפוא בדבריו של שחר, שקבע נחרצות:

“שאלות אלו ודומיותיהן […] חיוניות לתרבות הפוליטית של מדינת ישראל הריבונית והדמוקרטית, שבה הציב עצמו בית המשפט העליון במעמד שווה לשתי רשויות השלטון האחרות, והוא חולק עמן את הנהגתו של המוסר הציבורי”.[36]


[1] גדעון ספיר “מבוא: בית המשפט העליון – מבנה והתנהלות מוסדית” מחקרי משפט יט 387, 387-388 (תשס”ג). בנוסף, תמה ספיר על מיעוט הדיון המשפטי בישראל בהיבטים המוסדיים הקשורים לבית המשפט העליון, על רקע העובדה שהכתיבה המשפטית הישראלית “מושפעת מאוד מהכתיבה האמריקאית”. הוא מציע לראות את הגורם לכך בעובדה “שכתיבה מסוג זה נעשית בארצות הברית בעיקר על ידי אנשי מדע המדינה, ולא על ידי משפטנים”.

[2] יורם שחר “משכן כמשפטו” מחקרי משפט יט 397 (תשס”ג) (להלן: יורם שחר “משכן כמשפטו”).

[3] יורם שחר הוא מהמובילים – והיחידים בישראל – שעסקו בהיבטים הללו של בית המשפט העליון. ראו ההפניות למחקרים שערך עם אחרים אצל ספיר “מבוא: בית המשפט העליון” בה”ש 6; ואת מחקר ההמשך שערך: יורם שחר “מרחב הסמך של בית המשפט העליון, 2004–1950” הפרקליט נ 29 (תשס”ח) (להלן: יורם שחר “מרחב הסמך של בית המשפט העליון”).

[4] ראו: Jeremy Waldron, “Separation of powers in thought and practice”,  BCL Rev. 54 438-440 (2013).

[5] ראו למשל את דבריו של פרופ’ יניב רוזנאי במאמרו “וולדרון בירושלים”, פורום עיוני משפט מד 11 (תשפ”א); וכן את דבריו כפי שצוטטו בגלובס (ניצן שפיר, “מתי ראוי שבית המשפט יפסול חוקים? המחקר שמציע פשרה חדשה”, 29.09.21): “ישראל היא המדינה היחידה הדמוקרטית שאין לה מנגנון ביזור כח פוליטי וגם אין משטר פדרלי המהווה מעין הפרדת רשויות אנכית… המגן היחידי הוא ביהמ”ש כי הבלם הפוליטי היחידי יכול להגיע כהתנגדות מהקואליציה. לכן צריך יותר בלמים מחוץ למשחק הפוליטי”. מאידך, השוו לדבריו במאמר “וולדרון בירושלים”, בה”ש 25, לפיהם “מחקר של המכון הישראלי לדמוקרטיה מצא כי ביקמרליזם קיים ברוב המדינות בעלות מבנה פדרלי; לעומת זאת, בכשליש מהמדינות האוניטריות (כלומר, שאינן בעלות מבנה פדרלי) יש שני בתים. במובן זה, ישראל, כמדינה אוניטרית, אינה מהווה חריג בנוף העולמי”.

[6] אלקסיס דה טוקוויל הדמוקרטיה באמריקה 278 מאנגלית: אהרון אמיר (תשס”ח).

[7] יורם שחר “משכן כמשפטו”, בעמ’ 399.

[8] שם, בעמ’ 400.

[9] שם, ה”ש 11.

[10] סימן 43.

[11] שם.

[12] סעי’ 20 לחוק יסוד: השפיטה.

[13] יורם שחר “משכן כמשפטו”, בעמ’ 402.

[14] יורם שחר “מרחב הסמך של בית המשפט העליון”, בעמ’ 64-65.

[15] יורם שחר, מירון גרוס ורון חריס “נוהגי ההסתמכות של בית המשפט העליון – ניתוחים כמותיים” משפטים כז 119, 181 (1996).

[16] ראו שם, בעמ’ 180.

[17] יורם שחר “משכן כמשפטו”, בעמ’ 401.

[18] שם, בעמ’ 403.

[19] שם, בעמ’ 404-405.

[20] חריג מעניין לכך ניתן למצוא במינויו של מתניה אנגלמן – רואה החשבון – למבקר המדינה; מינוי שכצפוי עורר עניין ודיונים רבים שהצביעו, בין היתר, על הרצון להחליש במעט את אופיו השיפוטי של מוסד מבקר המדינה, כפי שהתעצב תחת המבקרים האחרונים. ראו על כך בטור קצר פרי עטי, “תירגעו, מוסד מבקר המדינה רק חוזר לתפקידו הטבעי” TheMarker 5.8.19, זמין בכתובת: https://www.themarker.com/news/politics/.premium-1.7632099.

[21] יורם שחר “משכן כמשפטו”, בעמ’ 406.

[22] שם, בעמ’ 407

[23] שם, בעמ’ 406.

[24] שם.

[25] שם, בעמ’ 407.

[26] השופטים עמית, סולברג, מינץ, וילנר ושטיין. כל הנתונים נלקחו מהאתר הרשמי של בית המשפט העליון, בכתובת: https://supreme.court.gov.il/Pages/Judges.aspx.

[27] השופטים חיות, פוגלמן, ברק-ארז, ברון, קרא וגרוסקופף.

[28] השופטים אלרון והנדל.

[29] יורם שחר “משכן כמשפטו”, בעמ’ 408.

[30] שם.

[31] ראו את הנתונים אצל יורם שחר “מרחב הסמך של בית המשפט העליון” בעמ’ 31-39.

[32] יורם שחר “משכן כמשפטו”, בעמ’ 409.

[33] כמעט ולא נערכו בישראל מחקרים כמותיים העוסקים בדרכי השיבוץ של הרכבי בית המשפט העליון, למעט מחקר חלוצי – שנערך גם הוא על ידי יורם שחר, בשיתוף עם מירון גרוס – ומסתיים אף הוא בקריאה ברורה:

“דעתנו היא, כי כשם שנוקט הדין  עמדה ברורה באשר לבעל הסמכות להרכיב הרכבים, ראוי כי תינקט עמדה באשר לעקרונות על־ פיהם תופעל. למצער אנו סבורים כי ענין זה כולו ראוי שתתקיים בו שקיפות מנהלית, היינו: לא רק שייקבעו בו עקרונות מנחים בידי בעל הסמכות, אלא שאלה יהיו גלויים לציבור. הרשות השיפוטית איננה ככל רשויות השלטון באשר לזכות הציבור לדעת את מעשיה, אלא שייחוד זה מוגבל לכל הנובע מן האינטרס הלגיטימי של שמירה על הפרטיות. לא כן באשר לעקרונות ההפעלה של בית־המשפט. שקיפותם של עקרונות שיבוץ הרכבי העבודה הבסיסיים של מוסד חשוב זה לא תפגע באינטרס לגיטימי כלשהו, ובוודאי תוסיף למראית פני הצדק”. מירון גרוס ויורם שחר “לשאלת דרכי השיבוץ של מותבי בית המשפט העליון – ניתוחים כמותיים” משפטים כט 584 (1999).

[34] שחר עצמו העיר על כך במאמרו “מרחב הסמך של בית המשפט העליון”, שם כתב (בעמ’ 49): “כל שנותיו של בית משפט זה נעזרים שופטיו במתמחים ולעתים בעוזרים אחרים. תפקידם של אלה בהכרעה השיפוטית לא הוגדר בדין, ולמיטב ידיעתי לא נערך מעולם דיון במכלול שאלות האתיקה והמנהל הנוגעות לפעילותם […] אני סבור שפעולותיהם חשובות דיין כדי שיוסדרו בהליך ציבורי ראוי”.

[35] Yehonatan Givati and Israel Rosenberg, “How would Judges Compose Judicial Panels? Theory and Evidence from the Supreme Court of Israel”, 17 Journal of Empirical Legal Studies 317 (2020). גרסה עברית של המאמר צפויה לראות אור בכרך נא של כתב העת משפטים.

[36] יורם שחר “משכן כמשפטו”, בעמ’ 409.

שיתוף ב facebook
שיתוף ב twitter
שיתוף ב whatsapp
שיתוף ב email